給付資遣費等
臺灣新北地方法院(民事),勞訴字,107年度,201號
PCDV,107,勞訴,201,20190507,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第201號
原　　　告　詹淑晴　
訴訟代理人　彭珮瑄律師
被　　　告　謝清忠即艾倫企業社


訴訟代理人　邱昱宇律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年2月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍萬零伍佰貳拾壹元及自民國一百零七年十二月二十二日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。被告應提繳新台幣肆萬陸仟玖佰柒拾玖元至原告勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。本判決第一項、第二項得假執行，但被告依序以新台幣伍萬零伍佰貳拾壹元、肆萬陸仟玖佰柒拾玖之金額為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告原起訴聲明 第一項為被告應給付原告新台幣（下同）28萬6632元暨自起 訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷第9頁） 。嗣原告於民國（下同）108年1月7日具狀擴張訴之聲明第 一項為：被告應給付原告66萬6312元及起訴狀繕本送達翌日 起算之法定遲延利息（見本院卷第241頁），又於108年4月 23日具狀減縮聲明第一項為被告應給付原告37萬4536元及自 起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，查原告所為訴之 擴張或減縮，核其請求之基礎事實同一，屬擴張應受判決事 項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟程序之終結，與上開 規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自98年12月1日起受雇於被告，並任職於 被告向中興保全集團旗下樂到家國際娛樂股份有限公司加盟 之DVD影音出租店板橋裕民店即長紘娛樂有限公司（於107



年2月間改制為艾倫企業社）店長一職，工作地點為新北市 ○○區○○路000號1樓，每月工作26天，月休4日，每日工 作時間約8小時，約定月薪為3萬元。原告於107年6月20 日 向被告表示因需照護受傷子女，擬於107年6月22日請特別休 假1日，然被告稱員工並無特別休假，不適用勞動基準法（ 下稱勞基法）之規定，且於107年6月21日後即不再排定原告 於板橋裕民店之班別，原告多次向被告詢問何以未排列原告 之班別，致原告無法上班，惟被告均置之不理，原告遂於10 7年7月23日申請新北市政府勞資爭議調解，並發現被告自98 年12月起有未足額提繳原告勞工退休金，且在任職期間逕行 中斷原告之勞工保險等情，原告乃於107年8月7日勞資爭議 調解當日主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定終 止勞動契約，是被告應給付原告資遣費13萬292元，並開立 非自願離職證明書予原告。又原告在職期間每週均固定出勤 6日，平均每日工作時間約為8小時，國定假日均出勤工作， 被告應給付原告自105年1月1日起至107年8月7日止之休息日 加班費11萬3904元及國定假日上班35日之加倍工資3萬5000 元。且被告未給予原告特別休假，亦未發放特別休假未休之 工資，是被告應給付原告75日特別休假未休之工資7萬5000 元。另被告未為原告辦理投保勞保、健保手續，原告因此自 行加保於職業工會，並支出本應由被告負擔之健保費用2萬 340元，被告自應依不當得利之規定返還原告2萬340元。再 者，被告未按月為原告提繳足額之勞退金，尚應提繳15萬 6490元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。為 此，爰依勞基法第14條第4項、第17條、第19條、勞工退休 金條例第12條第1項、勞基法第38條、第39條、第37條、第 39條、第19條、修正前勞基法施行細則第23條、第30條第1 項、第24條、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項、 勞基法第19條、民法不當得利之規定，提起本訴，並聲明： (一)被告應給付原告37萬4536元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被告應提繳 15萬6490元至勞工保險局所設立之原告勞工退休金個人專戶 。(三)被告應開立非自願離職證明書予原告。(四)願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造之勞動契約，係因原告要求為其兼顧照料家庭而約定為 部分工時之勞動契約，採以時計薪，並非原告所述以月計薪 約為3萬元之一般勞動契約，此可從原告擔任板橋裕民店店 長，由原告排定107年6月18日至107年6月24日之當週排班班 表，內載原告即「小晴」列位次序列位均為「時數」，即明



兩造間所為簽立者確為部分工時之勞動契約，故其次週107 年6月25日至107年7月1日之當週排班班表，最末「薪資」欄 位對照原告即「小晴」列位方為時薪171元。復因原告身為 該板橋裕民店店長乙職，該店之當週排班班表均為原告所為 排定，由原告排定上開107年6月18日至107年6月24日之當週 排班班表，載明原告即「小晴」於107年6月22日至107年6月 24日均有排班，故原告所述洵非事實。依此，被告並無自 107年6月21日之後即未排班予原告，反而係由原告所為排定 之107年6月18日至107年6月24日當週排班班表，原告應於 107年6月22日至107年6月24日到班工作，卻因其個人投資另 家店面之虧損負擔而爭執，於107年6月22日上午1時3分即無 故自行退出相關LINE通訊軟體之工作群組，並無故不到職連 續曠職三日，自此後即未到職工作，有原告與裕民店班表中 之店員「空空」及被告配偶即證人黃小雯之對話記錄等頁面 截圖可證。嗣被告因迭此連繫均未獲原告反班工作之善意回 應，被告僅得以寄發終止勞動契約函件，以原告無故連續曠 職三日以上等違反勞基法相關規定，終止兩造間之部分工時 勞動契約，且原告亦於107年6月25日自請離職，故原告請求 被告給付資遣費13萬292元及開立非自願離職證明書予原告 ，乃屬無理。至於原告雖稱其於107年6月20日表示其子女燙 傷要請特休，然倘有特殊情形需請假，被告自會為人員調度 ，否認原告之主張。
(二)又原告雖以每月薪資約為3萬元，年資應自98年12月1日計算 至107年8月7日止共8年8個月又7日，計算請求被告給付特別 休假未休之工資、離職前5年國定假日上班61日加倍工資及 加班費等，然原告107年2月至6月於板橋裕民店所受領之工 資，依其每月上班總時數乘以171元時薪，則原告107年2月 所領薪資為168總時數乘以171元時薪共為2萬8728元、3月所 領薪資為155.5總時數乘以171元時薪共為2萬6590.5元、4月 所領薪資為80總時數乘以171元時薪共為1萬3680元、5月所 領薪資為89.5總時數乘以171元時薪共為1萬5304.5元，6月 所領薪資為66總時數乘以171元時薪共為1萬1286元，每月平 均工資並非3萬元。另原告提出之新莊店班表及工時，為派 大星影音企業社，尚與被告有間。又原告為部分工時之員工 ，休假均由其自訂，並無國定假日或休息日應支付加倍工資 之理，且原告除為部分工時勞工外，或因其個人家庭因素考 量，乃係短暫任職又為離職，再為短暫任職又為離職，周而 復始而為間斷任職被告，故其依法尚非得為請求連續年資計 算之特休假未休之工資等，原告係自104年1月21日始受雇於 被告公司，縱認有特別休假，應僅有21日，且離職原因為原



告自致，自不得請求特休未休工資。
(三)再者，原告所提原證8即103年度扣繳單位長紘娛樂有限公司 申報原告10萬6520元所得、104年度扣繳單位長紘娛樂有限 公司申報原告30萬元所得，該104年度扣繳申報30萬元所得 乃原告於104年1月22日起再度復職所得，自無法證明原告於 102年1月1日至104年1月21日期間有受雇於被告之事實，且 倘如原告起訴所稱兩造間所為簽訂為每月薪資3萬元之勞動 契約，斷無可能為浮動申報薪資支出。而103年度扣繳申報 原告10萬6520元所得，乃足證明被告所辯原告確為斷斷續續 工作之事實，故原告年所得只為10萬6520元。何況，自102 年1月1日起之該年度，長紘公司並無申報原告任何薪資支出 ，即兩造間之勞動契約於102年間並無繼續存在，此有由丁 新華會計師事務所代為申報之「長紘娛樂有限公司102年度 所得表」足供證明，益證被告所稱原告確為離職再為復職乃 係事實。
(四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。
三、兩造不爭執之事項（見108年1月9日筆錄，本院卷第223至 224 頁）：
(一)原告受僱於被告，擔任板橋裕民店店長，工作地點在新北市 ○○區○○路000號1樓，每日工時不定，依照排班情形，於 次月10日核發薪資。
(二)原證5新北市政府勞資爭議調解記錄真正不爭執（見本院卷 第85頁）。
(三)原告自107年6月21日最後一天上班，上班8小時，自107年6 月22日起未上班。
(四)被告於107年7月24日以無正當理由曠職三日以上，依據勞基 法第12條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，原告於 107年7月26日收受，有被告提出之被證3之存證信函及其回 執可按。
(五)原告自100年6月1日起至100年6月27日止、104年1月22日起 至107年4月25日止，由長紘娛樂有限公司投保勞工保險，並 提撥勞工退休金，並自101年3月1日起至102年1月1日止，由 海綿家族娛樂有限公司投保勞工保險並提撥勞工退休金，自 107年4月25日起由被告為其投保勞工保險並提撥勞工退休金 ，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金 （勞退新制）提繳異動明細表可按（見本院卷第71-83頁） 。
(六)長紘娛樂有限公司之董事為謝清忠，於98年7月28日設立， 於106年12月31日解散登記，海綿家族娛樂有限公司之董事



為謝清忠，於99年8月27日設立，於105年9月21日解散登記 ，有本院調閱之上開公司之登記卷可按。
四、原告起訴主張其受僱於被告，然被告有未依法替原告提撥足 額退休金、在職期間逕行中斷原告勞工保險等情事，原告乃 依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定終止勞動契約， 爰依據勞基法第14條第4項、第17條、第19條、勞工退休金 條例第12條第1項、勞基法第38條、第39條、第37條、第39 條、第19條、修正前勞基法施行細則第23條、第30條第1項 、第24條、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項、勞 基法第19條、民法不當得利之規定，請求如訴之聲明，被告 則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)本件終止勞動契 約之事由之法律上理由為何？(二)如被告終止契約不合法， 原告終止契約為合法，原告依據勞基法第14條第4項、第17 條、第19條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資 遣費13萬292元，請求被告開立非自願離職證明書，是否有 理由？(三)原告依據勞基法第38條、第39條、第37條、第39 條、第19條、修正前勞基法施行細則第23條、第30條第1項 、第24條、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規 定，請求被告給付特休未休工資7萬5000元、離職前5年國假 定日日加倍工資6萬1000元、休息日加班費37萬9680元、提 繳勞退金15萬6490元至勞工退休金專戶、是否有理由？(四) 原告依據不當得利之規定，請求被告給付健保費差額2萬340 元，是否有理由？茲分述如下:
(一)本件終止勞動契約之事由之法律上理由為何？ 原告主張被告未足額提繳勞工退休金、未給付加班費、未給 付國定假日工資、特別休假工資、休息日工資，違反勞基法 第14條第1項第5、6款規定，於107年8月7日於勞資爭議調解 終止本件勞動契約，被告則以因原告自107年6月22日起至同 月30日止未到職，已無正當理由曠職三日以上，於107年7月 24日依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契 約等語置辯，經查:
1.按勞基法第12條第1項第6款所定之勞工無正當理由繼續曠工 3日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理 由曠工及繼續曠工3日為其法定要件，倘祇具其一，即不構 成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬 無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約(最高法院85 年度台上字第271號判決意旨參照)。
2.經查，證人黃小雯於本院審理時證述:「(法官（提示被證1 班表）請問各月份班表由何人安排？此6月份班表為何人所 排？)排班表都是店長自己排班，我沒有插手管。6月22日後



的排班就是我排的，在此之前的班表就是原告排的。」「（ 法官問:（提示被證4海綿寶寶家族群組）顯示原告退出群組 ，請問是何情形？）6月21日原告晚上九點多有與謝清忠吵 架，因為投資的事情，這是謝清忠來跟我說的，6月22日清 晨原告就退出群組，我早上有聯絡原告但原告都不回應，電 話、LINE都沒有回應，原告就叫老闆自己上班。LINE是全部 店長的群組。」「（法官問:（提示被證2）是何種群組？） 這是工讀生的LINE，我請工讀生用LINE跟原告聯繫後，我才 有跟原告對到話，我請原告接電話，但原告不願意接聽，電 話就是顯示「無法」。「（法官問:原告自107年6月22日之 後，還有去被告企業社工作嗎？有無表示要回來工作？）沒 有，也沒有說要回來工作。」「（法官問:（提示原證3照片 ，本院卷第67-69頁）請問你是否有在107年6月24日在裕民 店群組傳送6月25日到7月1日的班表，且當時未排定原告的 班？）因為我6月22日中午12點多都聯絡不到原告，只能在6 月22日晚上重排班表，因為之前班表都是原告排的。」「（ 法官問:是否知道為何107年6月25日至7月1日的班表時間是 否有原證3（本院卷第69頁）跟被證1兩種版本？）因為聯絡 不到原告，所以才重新排班表如原證3。原來班表是原告排 的，原告的班都由我上。被證1是原告自己排的班，原證3是 我重新排的班。」「（法官問:你有無於事前將被證1第4、5 頁班表交給原告？）那是在電腦排，那是原告自己排的，我 沒有交給原告」。「（法官問:板橋裕民店員工目前是否仍 然使用原證3所示的群組來聯繫工作事項，或是有另外開立 群組？如有，原告是否已被加入新群組內？）是。有，因為 之後發現原告都不聯繫，而因為業務都是機密，所以我有另 外開群組，但沒有邀請原告加入。」等語（見本院卷第230 -232頁、108年1月9日筆錄），並參以原告於107年6月22日 下午4時許於line群組記載「晚上你請老闆自己上」「(工讀 生:小雯姐有重要事找你，他說他打給你妳都沒接，你現在 可以打來店裡嗎?)無法」「（工讀生:請你說清楚這樣我比 較好做事)我在忙」「(我是小雯姐，那什麼時候可以方面回 我電話?)忙完很晚了，讓我冷靜兩天，星期天再說」等語（ 見本院卷第189頁）。足見，原告自106年6月22日即未請假 ，亦未說明事由，即未再前往被告公司上班之事實，應為真 實。並參以原告自107年6月22日凌晨1時03分即退出海綿寶 寶家族之群組，並有被告提出被證3之line群組可按（見本 院卷第239頁），況原告擔任板橋裕民店之店長，均由店長 排定班表，業據證人宋佳原於本院審理時證述明確（見本院 卷第257-258頁、108年2月26日筆錄），因此，板橋裕民店



之班表，均由原告自行排定班表，原告有排定班表之義務， 卻擅自退出被告公司群組，原告於107年7月1日通知被告公 司廠商自行與被告聯絡有關片單之送達，此有原告提出原證 15之line記載「謝老闆那邊我母目前在職務交接，麻煩你6 月中後之片單」「直接再傳一次給謝老闆吧」等語至明（見 本院卷第507頁），足認原告於107年7月1日仍無前往被告公 司上班之意願，自屬無正當理由曠職三日以上，綜上各情， 被告抗辯原告自107年6月22日起至同月30日無正當理由曠職 三日以上，終止本件勞動契約，自屬有據。又原告自107年6 月22日起至107年6月30日顯已無正當理由連續曠職三日以上 ，被告於107年7月24日以上開理由終止本件勞動契約，有被 證3之存證信函可按，自未逾30日之除斥期間，原告主張其 於107年7月26日始收受被證3之存證信函，已逾30日除斥期 間，自有誤會，本件勞動契約既已於107年7月26日終止，原 告再於107年8月7日於勞資爭議調解紀錄時再行終止勞動契 約，即無理由。
(二)如被告終止契約不合法，原告終止契約為合法，原告依據勞 基法第14條第4項、第17條、第19條、勞工退休金條例第12 條第1項之規定，請求資遣費13萬292元，請求被告開立非自 願離職證明書，是否有理由？
被告依據勞基法第12條第1項第6款之規定，終止勞動契約， 既屬適法，原告依據依據勞基法第14條第4項、第17條、第 19條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費13 萬292元，請求被告開立非自願離職證明書，並無理由，應 予駁回。
(三)原告依據勞基法第38條、第39條、第37條、第39條、第19條 、修正前勞基法施行細則第23條、第30條第1項、第24條、 勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被 告給付特休未休工資7萬5000元、離職前5年國假定日35日加 倍工資3萬5000元、休息日加班費11萬3904元、提繳勞退金 15萬6490元至勞工退休金專戶、是否有理由？ 1.就雇主之同一性而言:
(1)按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實 體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及 信用原則。（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參 照）。事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工 外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第



17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新 雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。 (2)長紘娛樂有限公司（以下簡稱長紘公司）之董事為謝清忠， 於98年7月28日設立，於106年12月31日解散登記，海綿家族 娛樂有限公司（以下簡稱海綿家族公司）之董事為謝清忠， 於99年8月27日設立，於105年9月21日解散登記，有本院調 閱之上開公司之登記卷可按。原告自100年6月1日起至100年 6月27日止、104年1月22日起至107年4月25日止，由長紘公 司投保勞工保險，並提撥勞工退休金，並自101年3月1日起 至102年1月1日止，由海綿家族公司投保勞工保險並提撥勞 工退休金，自107年4月25日起由被告為其投保勞工保險並提 撥勞工退休金，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表 、勞工退休金（勞退新制）提繳異動明細表可按（見本院卷 第71-83頁），且據證人宋佳原於本院審理時證述:新莊店之 公司名稱為派大星娛樂影音企業社，蘆洲店之名稱為皮老闆 娛樂有限公司、板橋裕民店之公司名稱為長紘公司，老闆均 為被告謝清忠等語（見本院卷第258頁、108年2月26日筆錄 ），並觀之長紘公司、海綿家族公司、艾倫企業社，均以經 營影音租賃葉，準此，長紘公司、海綿家族公司、艾倫企業 社具有實體上之同一性，均以謝清忠為董事或獨資商號，況 長紘公司於106年12月31日解散登記後，原告仍繼續留用原 告於被告工作，長紘公司、海綿家族公司具有實體上之同一 性，原告之工作年資自應合併計算。
2.就原告工作年資部分:
原告主張其自98年12月1日起受僱於被告，最後工作日為107 年6月21日云云，然為被告所否認，並以其曾離職又復職， 年資應中斷等語置辯，經查:
(1)定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月 而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併 計算，勞基法第10條定有明文。
(2)原告主張其自98年12月間到職，為被告所不爭，然被告抗辯 原告事後有離職再復職等語，有原告提出之新北市政府勞資 爭議調解紀錄可按（見本院卷第85頁）。
(3)證人宋佳原於本院審理時證述:其自100年7、8月間受雇於被 告，到107年6月離職，其任職時，原告就在職了，原告做的 比我久等語（見本院卷第258頁、108年1月9日筆錄）。 (4)證人林妤宣於本院審理時證述:原告在99年暑假之後，當工 讀生，原告98年還在亞藝工作，原告於99年到職後，有無確 實離職我不清楚，但黃小雯有跟我提過原告有離職過，101 年3月後我就不清楚了，原告與我共事是101年1月至3月，99



年進來有短暫共事過，原告有無離職我不清楚，101年3月之 後之工作情形不清楚等語（見本院卷第425~259頁、108年3 月26日筆錄）。
(5)原告自100年6月1日起至100年6月27日止、104年1月22日起 至107年4月25日止，由長紘娛樂有限公司投保勞工保險，並 提撥勞工退休金，並自101年3月1日起至102年1月1日止，由 海綿家族娛樂有限公司投保勞工保險並提撥勞工退休金，自 107年4月25日起由被告為其投保勞工保險並提撥勞工退休金 ，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金 （勞退新制）提繳異動明細表可按（見本院卷第71-83頁） 。
(6)原告於103年由長紘公司申報原告薪資所得10萬6520元，104 年由長紘公司申報薪資所得30萬元，105年度由長紘公司申 報薪資所得30萬元、106年度由長紘公司申報薪資所得32萬 7554元，有原告提出103年度至106年度之財政部北區國稅局 綜合所得稅各類所得資料清單可按（見本院卷第107 -113頁 ）。
(7)原告提出板橋裕民店之班表，原告於101年2月12日起至102 年2月19日，均無原告之排班日期（見本院卷第295-303頁） 。
(8)綜上各情，原告雖曾於98年或99年間到職，101年1月至3月 與證人林妤宣共同工作，但原告並未提出101年、102年度申 報薪資所得資料及排班資料，因此，原告於101年2月至102 年2月18日曾離職過，已逾3個月，自無勞基法第10條之適用 。又原告自102年2月19日起至107年6月20日均有原告排班上 班之日期，有原告提出之排班表可按（見本院卷第305-421 頁、第51-65頁），被告於107年7月24日終止勞動契約，原 告於107年7月26日收受，已如前述，因此，原告之工作年資 應為102年2月19日起至107年7月26日止，應可認定。 3.就原告是否為部分工時勞工而言:
依據行政院107年5月17日勞動條1字第107130761號函公布之 僱用部分時間工作勞工應行注意事項修正規定（以下簡稱部 分工時注意事項），就其工作時間較該事業單位全部時間勞 工之工作時間有相當程度之縮短，在正常工作時間有固定開 始及終止時間，但每日工作時數較全時勞工為少，稱為部分 工時勞工，參以原告提出之102年度至107年度之排班表，原 告每月工時並非固定，且明顯少於每月法定工時174小時{（ 40X52+8）÷12=174}，從而，被告抗辯原告為部分工時勞工 等情，應屬可信。原告主張其每日工時8小時，月休4日，為 依據時薪按月計酬為一般勞工云云，自非可採。



4.特休未休工資部分:
(1)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日 特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基 於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商 調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告 知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年 度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應 將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額 ，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其 內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為 其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月 六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞 基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理： 一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數 ，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工 之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所 得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個 月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第 38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。原告在職 期間，被告公司均不得聲請特別休假，業經證人宋佳原證述 明確（見本院卷第256頁、108年2月26日筆錄），原告不得 聲請特別休假，自屬可歸責於被告之事由，原告於107年6月 26日當月離職，並非正常工作日，應以107年5月工資3萬267 元除以30日計算，每日工資為1009元。
(2)原告之工作年資自102年2月19日起至107年7月26日，如為正 常工時勞工應有53日特別休假日，原告每月工時並不固定， 以107年2月至5月工時各為146、155、157.5、177小時，平 均每月工時158.875小時，以正常工時為174小時計算，依據 比例計算，原告僅得請求特別休假49日（53÷176X158.875= 49，無條件進位），故原告請求被告應給付4萬9441元未休 特別休假工資(1009X49=49441)，為有理由，逾此部分，應 予駁回。
5.國定假日、休息日加班費:
(1)部分工時勞工之休息日、例假日，如雇主不低於基本工資每 小時工資額，除另有約定外，得不另行加給例假日及休息日 照給之工資，如為內政部應放假之紀念日、節日、勞動節、 及其他主管機關指定應放假之日，均應休假，工資應由雇主 照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發 給，但得由勞雇雙方協商將休假日與其他工作日對調，有上



開部分工時注意事項可按。原告曾在亞藝影音工作，之後始 到被告公司工作，業經證人林妤宣於本院審理時證述在卷（ 見本院卷第426頁、108年3月26日筆錄），由上可知，原告 是有工作經驗的成年人，於勞動契約成立時，是基於平等地 位而與被告公司成立勞動契約，且約定於排班時按基本工資 計酬之勞動條件，原告自應受此勞動條件拘束。 (2)一般勞工之國定假日依照勞基法規定要放假。雇主如果確實 有需要，可以經勞資協商將國定假日調移至其他工作日放假 ，但要經勞工同意，休息日係由勞資雙方協商排定，如有調 整，須經勞工同意，非由雇主單方面變更。
(3)休息日加班費部分:
105年12月21日修正，105年12月23日施行之勞基法第36條規 定「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日 為休息日」，修正前勞基法第36條規定，「勞工每七日中至 少應有一日之休息，作為例假」，準此，105年12月23日始 有休息日得請求加班費之規定，原告請求自105年1月1日起 至105年12月23日之前之休息日加班費，自有誤會。再者， 依據上開規定，每周有一日為休息日，一日為例假日，休息 日得由勞資雙方協議調整之，且與平日工作日得為挪移，因 此，因此，原告主張每周有一日為休息日，請求加班費云云 ，自非可採，應予駁回。況依據前開部分工時注意事項之規 定，被告每月給付薪資，依據法定時薪計算工時，店長每小 時多加給20元計算，並未低於法定基本工資，業經證人林妤 宣於本院審理時證述明確（見本院卷第426頁），原告再請 求休息日加班費，自無理由。
(4)國定假日加班費:
原告主張自102年8月起至107年3月止，共有35日國定假日並 未放假等語，被告則以原告為部分工時，並不得請求國定假 日加班費等語置辯。經查:
102年度部分:原告主張102年共有5日未休國定假日即102年9 月28日、102年10月10日、102年10月25日、102年10月31日、 102年12月25日，然原告已於102年9月已休9日、10月休7日 、11月休15日、12月休17日，有原告提出之排班表可按（見 本院卷第319-323頁），已逾國定假日應休假日數，顯已將 國定假日挪移至平日，自不得再請求國定假日加班費。 103年度部分:原告主張101年共有6日未休國定假日即103年1 月1日、103年1月2日、103年2月28日、103年10月10日、103 年10月31日、103年11月12日，然原告已於103年1月已休14 日、2月休16日、10月休16日、11月休20日（見本院卷第327 -347頁），已逾國定假日應休假日數，顯已將國定假日挪移



至平日，自不得再請求國定假日加班費。
104年度部分:原告主張104年共有9日未休國定假日即104年2 月21日、104年2月28日、104年4月4日、104年5月1日、104 年6月19日、104年9月28日、104年10月30日、104年11月12 日、104年12月25日，然原告已於104年2月已休8日、4月休 9日、5月休8日、6月休7日、9月休7日、10月休5日、11月休 6日、12月休7日（見本院卷第351-373頁），已逾每月應放 國定假日應休假日數，顯已將國定假挪移至平日，原告自不 得再請求國定假日加班費。
105年度部分:原告主張105年共有9日未休國定假日即105年1 月1日、105年2月10日、105年4月4日、105年4月5日、105年 6月9日、105年9月15日、105年10月10日，然原告已於105年 1月已休4日、2月休9日、3月休7日、4月休6日、5月休5日、 6月休5日、7月休9日、8月休8日、9月休7日、10月休6日、 11月休6日、12月休5日（見本院卷第375-397頁），已逾每 月國定假日應休假日數，顯已將國定假日挪移至平日，自不 得再請求國定假日加班費。
106年度部分:原告主張106年度有5日國定假日未休即106年1 月1日、106年1月30日、106年2月28日、106年4月3日、106 年5月29日，然查，原告於106年度應有19日國定假日，原告 於106年1月至12月共休假日為80日，顯已將國定假日挪移至 平日，原告不得再請求國定假日加班費。
107年度部分:原告主張107年度有3日國定假日未休即107年 年4月4日、107年5月1日、107年6月18日，然查，原告於107 年2月至6月已休假31日，顯已將國定假日挪移至平日，原告 不得再請求國定假日加班費。
7.提撥勞工退休金部分:
(1)雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休 金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依據前開 部分工時注意事項規定，被告應為原告提撥退休金為強制 規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依 據前揭規定請求被告將其應提繳原告之勞工退休金金額， 提撥至其退休金準備專戶。
(2)原告主張其每月工資為3萬元，應按月提繳1818元，請求被 告應提繳15萬6490元云云，被告則抗辯已依法提繳等語置 辯。經查:
原告之平均工資部分:
①平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總



額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者， 謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金 額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式 計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日 數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條 第4款載有明文。又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平 均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」 定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主 管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係 指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來 ，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之 總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天 ，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三 ○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工 應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「 日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準， 等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易 、準確及合理。三新修正之一個月平均工資計算標準自八 十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十 一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用