臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃二郎
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第5977號），本院判決如下：
主 文
黃二郎施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、黃二郎前有多項因施用毒品案件，經法院裁定送往勒戒處所 觀察、勒戒、強制戒治、論罪科刑之前案紀錄，其最近之有 期徒刑執行完畢紀錄，係因施用第一級毒品案件，經本院先 後判處有期徒刑10月、有期徒刑8 月、有期徒刑9 月確定， 上開有期徒刑8 月、有期徒刑9 月經本院裁定定其應執行有 期徒刑1 年4 月確定，而與前開有期徒刑10月接續執行，刑 期起算日期為民國101 年5 月15日，並於103 年7 月14日執 行完畢；復因施用第一級毒品、竊盜、公共危險等案件，經 本院先後判處有期徒刑11月、有期徒刑4 月、有期徒刑1 年 1 月確定，並經本院裁定定其應執行有期徒刑1 年10月確定 ，刑期起算日期為105 年5 月15日，而於107 年3 月14日執 行完畢（接續執行他案有期徒刑1 年，而於107 年4 月17日 縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為108 年1 月5 日）。詎黃 二郎於假釋期間內仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，竟基於施用 第一級毒品海洛因之犯意，於107 年6 月27日下午2 時13分 許由臺灣新北地方檢察署觀護人採尿前回溯26小時內某時（ 不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式施用第一 級毒品海洛因。嗣因黃二郎為受保護管束人，於上開時間前 往臺灣新北地方檢察署向觀護人報到並接受採尿，經該署觀 護人將所採集之被告尿液送驗後，發現呈海洛因代謝物嗎啡 陽性反應，始知悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署觀護人簽由該署檢察官偵查起訴。 理 由
一、認定事實所憑之證據：
㈠訊之被告黃二郎矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行， 辯稱：伊已經沒有在施用毒品了，也沒有施用海洛因，伊在 驗尿前因為感冒，有服用友人給伊的咳嗽藥水「咳達樂糖漿 」，可能是因為喝這個咳嗽藥水的關係，才會在尿液中驗出 毒品的反應云云。
㈡經查，被告本件經臺灣新北地方檢察署觀護人所採集之尿液 （檢體編號為000000000 號；完成採尿時間為107 年6 月27 日下午2 時13分許），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢 驗之檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣新北地方檢察署施 用毒品犯採尿報到編號表、尿液檢體監管紀錄表、上開檢驗 機構出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見偵查卷第 4 至第6 頁）；從而，被告本件由觀護人採集之尿液，確驗 出海洛因代謝物嗎啡陽性反應之事實，堪以認定。 ㈢被告雖辯稱：伊已經沒有在施用毒品了，也沒有施用海洛因 ，伊在驗尿前因為感冒，有服用友人給伊的咳嗽藥水「咳達 樂糖漿」，可能是因為喝這個咳嗽藥水的關係，才會在尿液 中驗出毒品的反應云云。惟查，經本院將被告所提出之「咳 達樂糖漿（COTAL SYRUP ）」（全新品）連同被告本件經採 集尿液送驗結果之前揭濫用藥物檢驗報告均送往法務部法醫 研究所，請其就：㈠依被告所自述之服用糖漿情形，其尿液 是否可能驗得該濫用藥物檢驗報告所示之驗尿結果，㈡是否 能判斷該驗尿結果係服用何物所造成等事項進行鑑定，法務 部法醫研究所函覆以：「依來文所附台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000000 ）影本得知，受檢者尿液檢出嗎啡1074ng/mL 、可待因未檢 出（小於最低可定量濃度60ng/mL ），檢驗結果呈嗎啡陽性 反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛 因毒品所致」、「來文所詢『咳達樂糖漿（COTAL SYRUP ） 』含可待因成分，服用上述藥物可導致尿液檢驗呈可待因陽 性反應。依據美國研判標準，受檢者尿液總可待因含量大於 300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二分之一時，研判 為可待因使用者。本案受檢者尿液中未檢出可待因且嗎啡含 量偏高（1074ng/mL ），不符合服用含可待因止咳藥物後， 所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應」等語，此有法務部法 醫研究所108 年4 月3 日法醫毒字第10800013340 號函1 紙 附卷可按（見本院卷第60、61頁）。觀諸上開法務部法醫研 所之鑑定意見，被告所提出之「咳達樂糖漿」因含可待因成 分，服用該糖漿固可能導致尿液檢驗呈可待因陽性反應，惟 本件被告之尿液中未檢出可待因，且嗎啡含量偏高，與服用 該糖漿後所可能導致之尿液檢驗反應並不符合，已足以排除 被告係因服用該糖漿致尿液中檢出如前揭檢驗報告所載嗎啡 陽性反應之可能性；亦即被告本件驗尿結果呈嗎啡陽性反應 ，顯非其於驗尿前服用該「咳達樂糖漿」所致；此外，復查 無被告有服用其他可能致使尿液中呈現嗎啡陽性反應之藥物
，揆諸前述法務部法醫研究所鑑定意見，堪認被告確係因服 用毒品海洛因，致其尿液中呈現嗎啡之陽性反應無疑。從而 ，被告前開所辯，顯屬卸責之詞，自無足採甚明。 ㈣按海洛因經施用或經注射入人體後，約80% 於24小時內自尿 中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、 投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關， 國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎 啡之平均可檢出時限約為26小時，此為本院審理是類案件於 職務上所知悉之事項。本件被告因施用第一級毒品海洛因， 致其於107 年6 月27日下午2 時13分許由觀護人採集之尿液 送驗後呈嗎啡陽性反應，此既詳前述，則被告於本件採尿前 回溯26小時內某時（不含公權力拘束期間），確有施用第一 級毒品海洛因之行為，自無疑問。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行 ，堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪；被告施用前持有第一級毒品海洛 因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 依刑法第47條第1 項規定，固應加重其刑；惟108 年2 月22 日公布之司法院釋字第775 號解釋，其解釋意旨認：累犯加 重本刑之規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則，於有關機關依本解釋意旨修法前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑。基此，本院審酌：被告前述有期徒 刑執行完畢之案件，其中大多數固亦為與本件類同之施用毒 品犯行，惟施用毒品行為原即具有高度之成癮性，施用者因 於身、心各方面均對於毒品產生依賴性，而難以戒除，於何 等場合應施以保安處分或臨以刑罰，均僅為刑事政策上之選 擇，縱使令其執行刑罰，對於出監後是否確能斷絕毒品，助 益亦屬有限，故而施用毒品之再犯率本即偏高，此為是類型 犯罪之實然面，並不當然表示施用毒品人具有特別惡性，或 對於刑罰之反應力薄弱，更非對其施用行為迭次加重其刑，
即可收矯治、重返社會之效；至被告前述有期徒刑執行完畢 案件中之其餘竊盜、公共危險等犯行，均與被告本件施用毒 品犯行並無任何相似性，犯罪類型亦迥不相同。參合上情， 尚乏堅強之理由認被告確具有特別之惡性，或對於有期徒刑 之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性 ；被告上開前案執行紀錄，確可作為本件量刑時併予審酌之 事由，惟倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害 之虞。從而，本院認依前揭司法院釋字第775 號解釋之意旨 ，本件不應以刑法第47條第1 項之規定加重被告所犯罪名之 最低本刑，於此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品而受不 起訴處分之寬典，並多次經法院論罪科刑，猶不知警惕而再 犯本件之罪，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行 為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其素行非佳、犯後 仍飾詞否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案由檢察官程彥凱偵查起訴，經檢察官陳炎辰到庭實行公訴。中 華 民 國 108 年 5 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋佳瑋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰
中 華 民 國 108 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。