臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖育助
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
被 告 巫照明 （原名巫仲駿）
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第9338號），本院判決如下：
主 文
廖育助共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案之含第三級毒品成分之藍色包裝咖啡包陸拾玖包（總驗餘淨重柒佰貳拾捌點柒玖公克）與巫照明共同沒收，粉紅色行動電話壹支（HTC廠牌），沒收之。
巫照明共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之含第三級毒品成分之藍色包裝咖啡包陸拾玖包（總驗餘淨重柒佰貳拾捌點柒玖公克）與廖育助共同沒收，金色行動電話壹支（三星廠牌，內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之。
事 實
一、廖育助、巫照明均知悉4-甲基甲基卡西酮（以下稱4-MMC ） 及硝甲西泮係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許 可不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，由廖育助先於民國106 年3 月17日19時53分許，在不詳地 點，連結網際網路，在網路通訊軟體微信WECHAT（下稱微信 ）之「北中南24H 禁廣」之群組聊天室內以用戶名稱「泰迪 」（帳號：rich945858）張貼內容為「…正版藍仔威力No1 ，舒服開心飄，絕對有威，退完無負作用，能吃能睡，優質 小姐上班不洗澡，絕對坐足，不偷節數，已量取價…」之訊 息供不特定網友觀覽，伺機販售含有前揭第三級毒品成分之 藍色咖啡包牟利，適員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息 ，即在微信上與廖育助交談，雙方約定以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向廖育助購買含有前揭第三級毒品成分之藍色 咖啡包50包，並約定於同日晚間在新北市○○區○○街000
○0 號前會面交易，廖育助指示巫照明先於同日22時許至新 北市三重區新北大道4 段路邊，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿偉」之成年男子拿取含有前揭第三級毒品成分藍色咖啡包 50包後，由廖育助於翌（18）日凌晨0 時許，先至交易地點 確認清點金錢無誤後聯繫巫照明，由巫照明將前揭藍色咖啡 包50包持至交易地點旁之新北市新莊區瓊林路38巷內交付買 家，經喬裝買家之員警表明身分後當場查獲而未遂，並當場 扣得前揭藍色咖啡包50包、廖育助所有之粉紅色行動電話1 支（HTC 廠牌）、巫照明所有之金色行動電話1 支（三星廠 牌、含門號0000000000號SIM 卡1 枚），復經警徵得廖育助 同意後至其位於新北市○○區○○路00巷00號4 樓住處執行 搜索，另扣得前揭販賣所餘含有前揭第三級毒品成分之藍色 咖啡包19包（與交易地點扣得之藍色咖啡包合計共69包，總 驗前淨重729.39公克、總驗前4-MMC 純質淨重約14.58 公克 、總驗餘淨重728.79公克）。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方法院檢察 署（現名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決所引用關於被告廖育助、巫照明以外之 人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告二人及其等辯護 人均於本院審理時同意作為證據（見本院卷第95頁至第100 頁、第130 頁至第136 頁、第190 頁至第191 頁）。本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘 所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取 得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證 據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告二人於警詢、偵訊及本院中供承不 諱（見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第9338號偵查卷宗 【下稱偵卷】第5 頁至第7 頁、第10頁至第13頁、第49頁至 第50頁、第66頁至第67頁、本院卷第94頁、第130 頁、第19 7 頁至第199 頁），並經證人即喬裝警員陳佳賢於偵訊時證
述明確（見偵卷第58頁），且有被告二人之微信對話內容擷 圖、被告廖育助於微信「北中南24H 禁廣」群組刊登訊息擷 圖、被告廖育助與喬裝員警之微信對話內容擷圖、自願受搜 索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、搜 索現場照片、扣案物品照片、偵查佐陳佳賢106 年4 月13日 職務報告、檢察事務官106 年7 月13日、106 年10月11日勘 驗報告及所附之勘驗擷圖附卷可考（見偵卷第8 頁、第14頁 至第17頁、第22頁至第28頁、第36頁至第40頁、第61頁、第 80頁至第90頁），復有前揭藍色咖啡包69包、粉紅色行動電 話1 支（HTC 廠牌）、金色行動電話1 支（三星廠牌、含門 號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可憑，又扣案前揭藍色咖 啡包69包經送鑑驗，結果確具第三級毒品4-MMC 及硝甲西泮 （總驗前淨重729.39公克、總驗前4-MMC 純質淨重約14 .58 公克、總驗餘淨重728.79公克），有內政部警政署刑事警察 局106 年5 月23日刑鑑字第1060029850號鑑定書附卷可考（ 見偵卷第91頁至第92頁）。查販賣第三級毒品係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增 減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交 易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之 查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告二人與喬裝員警素不相 識，並無特殊情誼，依其等年齡及智識程度，對該等情事當 知之甚稔，且被告二人於本院中亦均供稱：本案販毒利潤預 計是一人一半等語（見本院卷第198 頁），是其等主觀上均 當具販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。綜上，本案事證明 確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。再按行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決 議參照），是被告二人意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依 上開說明，法條競合後均不另論罪。又被告二人就上揭犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。
㈡刑之加重及減輕：
⒈被告巫照明前因詐欺案件，經本院以105 年度簡字第4369號 判處有期徒刑3 月確定，於106 年1 月24日易科罰金執行完
畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法 第47條第1 項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方 式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪 質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性 之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等 一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為 人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官 會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其刑 。
⒉被告二人於偵查及本院中對本案犯行均自白不諱（見偵卷第 5 頁至第7 頁、第10頁至第13頁、第49頁至第50頁、第66頁 至第67頁、本院卷第94頁、第130 頁、第197 頁），爰均依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，其中被告 巫照明部分依法先加重後減輕之。
⒊被告二人已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定，遞減輕其刑。 ㈢爰審酌被告二人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，以上揭方 式向不特定人販賣第三級毒品未遂之犯行，對國民身心健康 、社會治安產生危害之可能，再參酌被告本案所欲販賣第三 級毒品之金額、數量、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪 分工與參與程度、犯後態度，兼衡其等之年齡、生活經驗、 智識程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
四、沒收：
㈠按「修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之 獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯 罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯 罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第 38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪 行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪 所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中 之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒 收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以 重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪 共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相 同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工 具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任 共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需 對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處
理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重 在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前 實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法 定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得 分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之 物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知 連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第 4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵 沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避 免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收 之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。 而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後 追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒 收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯 罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪 該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被 告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項 下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯 ，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判 例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑 庭庭推總會議決議㈡所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之 相關見解，均已經本院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決 議停止援用或不再供參考）」（最高法院107 年度台上字第 1602號判決要旨參照）。
㈡扣案之如附表所示含有前揭第三級毒品成分之藍色咖啡包69 包（總驗餘淨重728.79公克），屬違禁物，且與被告二人本 案販賣第三級毒品未遂犯行有關，另依被告二人於本院中稱 販毒利潤為一人一半，可知兩人對該等毒品有事實上之處分 權，而難以其扣案處所不同而強行割裂，應依刑法第38條第 1 項規定，於被告二人之主文項下，宣告共同沒收，至因鑑 驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此 敘明。
㈡扣案之粉紅色行動電話1 支（HTC 廠牌）、金色行動電話1 支（三星廠牌、含門號0000000000號SIM 卡1 枚），分別係 被告廖育助、巫照明所有，且用於本案販賣第三級毒品事宜 ，應為被告二人共同犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第l 項規定，於被告二人之主文 項下，分別宣告沒收之。
㈢扣案之金色咖啡包2 包，經送鑑驗結果確含第三級毒品4-MM C、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（又稱bk-MDEA ）、5-甲氧
基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（又稱5-MeO-MIPT）成分（驗餘 總淨重21.69 公克），有內政部警政署刑事警察局106 年5 月23日刑鑑字第1060029850號鑑定書附卷可考（見偵卷第91 頁至第92頁），惟被告廖育助於本院中供稱：扣案之金色咖 啡包2 包是伊自己要施用的並沒有要賣，與本案無關等語（ 見本院卷第94頁、第99頁至第100 頁），核與被告巫照明於 本院中供述（見本院卷第130 頁）相符，堪認扣案之金色咖 啡包2 包與被告二人本案犯行無關，自不應宣告沒收之。 ㈣扣案之愷他命1 包（毛重23.4819 公克）、毒品分裝袋（大 ）1 包、毒品分裝袋（小）1 包、銀色咖啡包分裝袋1 盒、 電子磅秤1 台、封口機1 台，被告廖育助於本院中供稱：扣 案之愷他命1 包、毒品分裝袋（大）1 包、毒品分裝袋（小 ）1 包、銀色咖啡包分裝袋1 盒、電子磅秤1 台、封口機1 台，均於本案無關等語（見本院卷第94頁、第99頁至第100 頁），核與被告巫照明於本院中供述（見本院卷第130 頁） 相符，堪認該等扣案物品與被告二人本案犯行無關，自不應 宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官吳姿函、羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 施建榮
法 官 胡修辰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王苡琳
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐
│編號│扣案之含有前揭第三級毒品成分之藍色咖啡包 │
├──┼────────────────────────┤
│1 │在新北市○○區○○路00巷00號前交易現場扣得之藍色│
│ │咖啡包50包 │
├──┼────────────────────────┤
│2 │在被告廖育助位在新北市○○區○○路00巷00號4 樓住│
│ │處扣得藍色咖啡包19包 │
└──┴────────────────────────┘