臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度婚字第二六九號
原 告 乙○○
訴訟代理人 紀錦隆律師
施旭錦律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請准原告與被告離婚。
（二）兩造所生之子彭文彥權利義務之行使或負擔由原告任之。 （三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）按夫妻之一方惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民 法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。又有前項以外之重大事由難 以維持婚姻者夫妻之一方得請求離婚，同法第一千零五十一二條第二項亦 有明文。
（二）次按「夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由，拒絕與他方同居 ，及係民法第一千零五十二條第五款，所謂以惡意遺棄他方。」最高法院 二十九年上字第二四五號判例參照。
（三）緣兩造係於民國八十三年九月七日結婚，並育有一子彭文彥，夫妻感情融 洽並無爭吵，詎被告於八十八年十一月三日以探望親戚為由外出，竟一去 不回，多方探尋均無結果，而後始知悉被告在台中親友家。被告並無不能 同居之正當理由，其所稱原告經常喝酒鬧事乙節，為原告所否認，且證人 彭愛貞亦僅證稱兩人偶會吵架，且係被告不願行房所致，惟被告竟離家不 回，不與原告同居，且表示不欲維持此婚姻，則衡之前開判例意旨，即屬 惡意遺棄他方，構成民法第一千零五十二條第一巷第五款之離婚事由。又 被告於開庭審理時，亦自承對原告已無感情存在，要離婚。且被告為大陸 人士，有居留之限制，屆時出境後因兩造已無感情維繫，本件婚姻必難維 持，應可認有民法第一千零五十二條之重大事由，自得請求離婚。 （四）按夫妻離婚者，對於為成年子女權利義務之行使或負擔，法院得依夫妻之 一方請求酌動之，民法第一○五五條第一項定有明文，查兩造所生之子彭 文彥（八十七年十月十六日生），字出生時即在台灣撫育，且被告自八十 八年十一月三日不告而別後離家後，彭文彥即由原告與父母一起照料，生 活安定豐足。倘交由被告監護，因其係大陸人士，在台謀生不易，無經濟
基礎，恐無法予小孩妥適照顧。而若被告拘留期滿被帶至大陸，則在兩岸 相隔之下，大陸生活較為貧苦，且無論教育制度之觀念、文化等各方面均 與台灣有所差異，難期予小孩妥善之照顧、成長環境。是以由原告監護， 應較符合子女之利益。
三、證據：提出戶籍謄本一份、在職證明書一份及聲請傳喚證人彭愛貞、黃聰林為證 。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按「夫妻互負同居之義務，如有不能同居之正當理由，不在此限，民法第 一千零一條定有明文。原告有多數不良行徑，喝酒鬧事，亂發脾氣，強迫 行房，經常辱罵，而生活上兩造實無法溝通，被告無固定工作，生活秩序 不正常，經常看電視至半夜，被告加以勸導，反故意將音量開到最大，被 告無法忍受原告之騷擾，而離開被告住所，並遷至表哥丙○○住處躲避。 故被告離家實有正當理由，被告所稱兩造感情融洽，家庭和諧等語，均無 足採。
（二）兩造子女彭文彥，因原告之不良行徑，始被告無比擔心彭文彥無法在一正 常之環境中成長，以致造成偏差之行為，為提供彭文彥之正常生活環境， 子女應由被告監護。
三、證據：未提出證據。
理 由
一、原告主張兩造為夫妻，現婚姻關係仍存續中之事實，已據其提出之戶籍謄本在卷 可稽，原告此部分之主張堪信為真正。
二、原告主張被告於八十八年十一月三日以探望親戚為由外出，竟一去不回，而後始 知悉被告在台中親友家，被告並無不能同居之正當理由，竟`不與原告同居，且 表示不欲維持此婚姻，即屬惡意遺棄他方，又被告已明心意要離婚，且被告為大 陸人士，有居留之限制，屆時出境後因兩造已無感情維繫，本件婚姻必難維持， 有民法第一千零五十二條之重大事由，難以維持婚姻云云，然此為被告所否認， 表示被告乃因與原告無法溝通，且因行房之事，遷避至表哥家中，有不能同居之 正當事由而以前開情詞置辯。按夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條前段定 有明文，夫妻之一方無正當理由與他方別居，固屬違背同居之義務，為同法第一 千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅需有違背同居義務之客觀事實， 並需有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院四十年台上自第九一號判例參照 ）。經查，本件被告固於離家後居住於親友家，未返家同居，然此乃因兩造間因 行房之事，無法溝通使然，此業經證人即原告之姐彭愛貞到庭證稱：被告因不願 配合行房，原告是在壓抑很久候才發脾氣，也沒毆打被告等語。而夫妻間行房之 事需夫妻共同協調不能強求，被告既因與原告無法協調，故應可認被告有不能同 居之正當事由，故縱被告當庭表示要離婚不願與被告原告同居，然此應為夫妻間 誤解而生之情緒上反應，而被告之不能同居既有正當事由，自尚難認被告已達惡 意遺棄之程度，況被告目前雖返回大陸，然原告仍可申請被告返台，本件兩造目
前確有未同居於一處之事實，惟被告既有不能同居之正當事由，已如前述，且目 前因返回大陸，客觀上無法同居，自難因被告並未與原告同居一處，即得推論被 告有惡意遺棄原告之事實。
四、次按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之 一方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文。而所謂「難以維持婚 姻之重大事由」，應以婚姻是否已生破綻而無回復之希望，亦即客觀上一般人倘 處於同一情境是否將喪失維持婚姻之意欲來判斷，亦即應從婚姻之目的加以觀察 。而婚姻係一男一女以終生共同生活為目的之合法結合關係，於是夫妻為謀婚姻 共同生活之幸福美滿，即須夫妻互信、互諒，尤應互相以誠相待，俾以建立永久 不墜包括肉體、精神、經濟等各層面均完全結合之生活關係。本件兩造係因行房 之事產生誤解，然此乃夫妻雙方需協談、溝通以化解歧見，非可歸責於任何一造 ，彼此尚非達已難以協調溝通，難以繼續維持生活之程度，自非能僅憑原告所述 即認兩造現無同居，被告要離婚之事實，而應由被告負責，進而推論其婚姻關係 已有民法第一千零五十二條第一項之外之重大事由，難以維持婚姻。五、原告既未能舉證證明被告有惡意遺棄及難以維持婚姻之重大事由，從而其依民法 第一千零五十二條第一項第五款及第二項規定，請求判決離婚，於法尚有未合， 應予駁回。原告之離婚請求既經駁回，則其請求子女監護權部分，亦失所依據， 應並予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法或舉證，核與判決結果不生 影響，爰不另一一論述，併此敘明。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十 日 臺灣高雄地方法院家事法庭
~B法 官 陳嘉惠
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。~B法院書記官 李良倩
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十 日