臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年再字第八號
再審原告 甲○○
再審被告 乙○○
丙○○
右當事人間請求返還土地事件，再審原告對於民國八十九年四月二十五日本院八十九
年度簡抗字第三號民事裁定提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、本件再審原告係於八十九年五月五日收受本院八十九年度簡抗字第三號裁定，業 經本院調取該卷查證明確，則再審原告於八十九年六月一日向本院提起再審之訴 ，尚未逾民事訴訟法第五百條第一項所定三十日法定再審期間，其起訴程序係屬 合法，先予敘明。
二、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服：一、適 用法規顯有錯誤者」「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條 規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦 得提起再審之訴」「再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之」，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條、第五百零二 條第二項分別定有明文。「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂證物 ，不包括證人在內，故發現新證人，不足為再審理由」「民事訴訟法第四百九十 二條第一項第十一款（舊法）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序 事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始 知之者而言，若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無 所謂發見，自不得以之為再審理由」「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一 款（舊法）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序不 知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」，此有最 高法院二十九年上字第六九六號、二十九年上字第一００五號、三十二年上字第 一二四七號判例意旨可資參照。
三、本件再審原告提起再審之訴其理由為：
㈠按民事訴訟法施行法第九條固規定，上訴人有律師為訴訟代理人者，法院『得』 不行第四百四十二條第二項、第四百四十四條但書之程序命補正。該條係訂定律 師為訴訟代理人於上訴時未同時繳納費用時，賦予原判決法院是否命其補正之裁 量權。並非未繳費即一律『應以裁定駁回其上訴』。本件經查聲請人雖委任陳雲 生律師為訴訟代理人，但於提起上訴時，聲明上訴狀未附具第二審之訴訟代理之 委任狀，第一審法院應依前開法條之規定先以裁定命補正委任狀，同時命補繳上 訴費用，方屬合法，第一審法院逕以裁定駁回聲請人之訴，不無民事訴訟法第四 百九十六條第一項第一款，適用法規顯有錯誤之情形，自得聲請再審，以保權益 。
㈡於八十八年十二月三十日下午五時，由陳雲生律師親自遞狀。當時收發室僅留一
名法警，出納人員等均已提前下班。留守之法警先收狀，並囑陳雲生律師明天再 來繳納上訴裁判費。故上訴裁判費並非陳雲生律師不繳，而係鈞院書記官、出納 人員提前下班致陳雲生律師無從繳納之管理疏失所致。此事實有陳雲生律師及留 守之法警可證，並有聲明上訴狀繕本上收件章記載之時間可查證。第二日，陳雲 生律師通知聲請人繳納，因聲請人於起訴時所繳之裁判費收執聯遺失，不知應繳 多少而請書記官開繳款通知單以憑繳費，詎書記官竟回稱大約三千元左右，卻未 開具繳款單。聲請人前往繳費處繳納，收費人員以聲請人無繳費通知單為由，而 拒絕聲請人繳納上訴裁判費，鈞院書記官及繳費人員如此刁難使聲請人無所適從 ，以為法院可通知命補正而回家，不意竟被駁回，凡此有岡山簡易庭留守法警（ 其姓名請鈞院調取當日之收狀簿可查）及主辦書記官等可傳證對質，原確定裁定 就足影響於判決之上開重要證據漏未斟酌，而維持第一審原裁定，逕予駁回聲請 人之上訴，顯屬不當，爰於法定期間內聲請再審，以確保聲請人在憲法上應有之 訴訟權利，因而對於確定終局判決聲明不服。
四、經查：
㈠按民事訴訟法施行法第九條規定，上訴人有律師為訴訟代理人者，法院得不行第 四百四十二條第二項、第四百四十四條第一項但書之程序，係規定律師為訴訟代 理人，提起上訴未同時繳納上訴裁判費時，而賦予原判決法院是否命其補正之裁 量權。則原審斟酌「經查本案之上訴確由再審原告委任律師為訴訟代理人而提起 且未繳費之事實，為再審原告所自承，且上訴狀中並未述明不知裁判費之數額而 無法繳納之旨，故原審依前開規定，駁回抗告之上訴」，核於法並無不合，上開 是否命補正之權限，既屬原審之裁量權，則不論原審「命」或「未命」補正，均 屬其裁量權之範圍，原審既經斟酌，而不行補正之程序，逕予駁回其上訴，仍屬 在其裁量權範圍之內，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規 顯有錯誤之情形，再審原告於此尚有誤解。
㈡再審原告聲明有陳雲生律師及留守之法警、主辦書記官可證，核均屬人證，而非 證物，揆諸上開說明，尚不足為再審之理由。
㈢又再審原告聲明「有上訴狀繕本上收件章之時間」或「當日之收狀簿」可查證。 核此雖屬證物，惟上述二項證物，僅足證明再審原告提起上訴之時間，並不足以 證明其已繳納上訴裁判費用，是此證物亦不足影響於判決，揆諸上開說明，亦不 足為再審之理由。
五、綜上所述，再審原告所主張之再審事由，經本院調查斟酌結果，衡諸上開法條規 定及最高法院判例意旨，尚難認原確定判決有再審原告所指稱符合民事訴訟法第 四百九十六條第一項第一款、同法四百九十七條之情形，是再審原告提起本件再 審之訴顯無理由，爰依前開法條規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。六、結論：本件再審原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法 官 謝 靜 雯
法 官 黃 國 川
法 官 陳 信 伍
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日 書記官 李 梅 芬