臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度重訴字第七八四號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 黃鯤潮律師
被 告 香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司
法定代理人 戴偉世S.A
訴訟代理人 蔡東賢律師 住高雄市前金區○○○路二一一號九樓之一
謝英士律師 住同右
劉倩妏律師 住同右
右當事人間確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠確認被告就原告所有坐落高雄縣鳳山市○○段一二六七之二二 地號土地，及其上建物即建號第二八一八號，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○ 段二四三號本國式鋼筋混凝土造、四層樓房店舖住宅壹棟，於民國八十七年十一 月十三日以鳳山地政事務所所為登記字號抵一字第七一五二○號新台幣（下同） 七百二十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登 記塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
㈠原告於八十七年十月間登報欲出售所有坐落高雄縣鳳山市○○段一二六七之二 二地號土地，及其上建物即建號第二八一八號，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○ 路○段二四三號本國式鋼筋混凝土造、四層樓房店舖住宅一棟（下稱系爭房地 ），嗣有自稱「田坤章」男子夥同另一自稱「田坤章表兄」之不知名男子，向 原告詢價看屋後，於同年十月十九日表示願購買該房地，兩造合意以八百九十 萬元成交，當場「田坤章」即交付訂金二十萬元，並於翌日簽訂不動產買賣契 約書。簽約時，「田坤章」稱前有不動產曾委由「永信代書事務所」之代書「 陳福大」承辦，「陳福大」服務甚佳，本件亦堅持由「陳福大」辦理。因依買 賣契約第五條、原告不動產權狀登記住址，並非原告戶籍所在地，原告須遷址 至系爭房地地址，以便適用自用住宅優惠稅率，要求原告必須將移轉過戶及辦 理自用住宅之相關證件，交予「陳福大」代書，以便辦理自用住宅及移轉登記 等事宜，原告遂交付系爭房地所有權狀正本、戶籍謄本正本、戶口名簿影本、 印鑑證明書影本、財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局函正本、房屋租賃契約 書影本、財政部高雄市國稅局稅單正本各一件交付代書「陳福大」，「陳福大 」並出具收據交原告收執。
㈡詎「田坤章」嗣託詞延後同年十一月十六日應付之買賣價款，及至同年十二月 初，原告突然接獲「永信代書事務所」職員蕭儷靜來電稱：代書「陳福大」所
承辦原告與「田坤章」間買賣移轉登記，迄無動靜，其老闆「陳福大」業不知 去向多日，疑有異狀等語，原告頓生疑懼，爰另委託陳澄森代書向鳳山地政事 務所申請系爭房地登記謄本，驚見該房地早於同年十一月十三日無端遭人偽造 抵押權設定契約書及抵押權登記申請書等資料，向被告設定最高限額抵押權七 百二十萬元，並經鳳山地政事務所以登記字號抵一字第七一五二○號登記最高 限額抵押權七百二十萬元抵押權，原告遂緊急報警處理。 ㈢經警方調查後發現，原告始知所謂「田坤章」之人，真實姓名為鄭清泉，其夥 同「陳福大（黃淡城）」、代書王尤真及其他不詳姓名男女之不法集團份子， 以買賣為由，先交付定金，再以代書辦理「自用住宅」移轉登記等言詞，取得 原告之不動產權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本、稅單正 本等資料，隨即偽造原告及原告之夫鄭壽能之身分證，原告部分貼上鄭蔡秀梅 照片，鄭壽能部分黏貼鄭清泉自己照片，復利用原告印鑑證明影本上之印文， 據以偽刻印鑑章，進而持上開偽造之不實證件、印鑑，向鳳山地政事務所申請 原告印鑑證明書，再由代書王尤貞向被告高雄分公司申辦房地抵押借款，同年 十一月二日鄭清泉、鄭蔡秀梅冒用原告及鄭壽能身分，持偽造身分證件與被告 承辦人員王文瑞辦理對保，並由王尤貞陪同前往鳳山地政事務所辦理抵押權設 定登記手續，被告竟未詳實徵信，草率核准貸款，於同年十一月十九日撥款五 百萬元匯入偽造之原告開立於被告之0000000000000號帳戶內， 所貸款項中之四百八十五萬元，由鄭清泉、鄭蔡秀梅偽造原告提款單領取。被 告曾對鄭清泉、鄭蔡秀梅、王尤貞等人提起詐欺刑事告訴，其於刑事告訴狀及 存證信函亦承認原告係本件抵押借款係被冒貸所為甚明。 ㈣本件抵押權設定契約及抵押權設定登記，原告及鄭壽能非但未親自簽訂或參與 ，亦未曾委託第三人辦理，對於鄭清泉及不詳姓名女子冒用原告及鄭壽能之姓 名、身分，利用仿刻之印鑑及印章，並偽造身分證持以向戶政機關申請原告印 鑑證明，勾結「陳福大」、王尤貞與被告簽訂抵押權設定契約，原告始終不知 情，亦未到場簽名或蓋章，更未取得貸款款項，從而該抵押權設定契約，並不 具備民法第七百六十條、第三條之法定方式，故依同法第七十三條規定該契約 應係無效。況系爭抵押權既係不法集團違法所為，不應加以承認其效力，否則 恐有違公序良俗，該契約依同法第七十二條亦屬無效。 ㈤原告既未同意提供系爭抵押物供為被告與鄭清泉及冒用原告之不詳姓名女子、 王尤貞、「陳福大」等不法份子設定抵押、借款，亦未參與抵押設定行為，且 未收受被告交付貸款，因此鳳山地政事務所所為登記字號抵一字第七一五二○ 號七百二十萬元抵押權不存在，並基於民法第七百六十七條中段規定之除去妨 害請求權，請求被告將前項抵押權設定登記塗銷。三、證據：提出售屋登報、土地房屋買賣契約書、「陳福大」所出具收據、建築改良 物登記簿、土地登記謄本、抵押權設立登記申請書、台灣省高雄縣地政規費收據 、土地及建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、戶籍謄本、原告及夫鄭壽能 真正身分證、原告及夫鄭壽能被偽造身分證、委任書、印鑑證明申請書、台灣高 雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二八七七號、八十八年度偵字第二五五○號 不起訴處分書、八十八年度偵字第二二六○二號起訴書、被告刑事告訴暨委任狀
、高雄郵局第○三八○號存證信函、備忘錄各一件為證，並聲請訊問證人蔡登義 、蕭儷靜、陳澄森。
乙、被告方面：
一、訴之聲明：求為判決原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
㈠原告係使用戶政機關核發之印鑑證明正本及印鑑章辦理貸款及抵押權設定，自已 具備抵押權設定之書面要件：原告起訴主張系爭抵押權設定不備民法第七百六十 條與第三條之法定方式，從而依據同法第七十三條之規定，抵押權設定契約未成 立云云。惟原告係提供戶政機關核發之印鑑證明正本及印鑑章辦理貸款及抵押權 設定，自已具備於書面上簽章之要件，原告雖主張係鄭清泉冒用原告及原告之夫 之姓名、身分，利用仿刻原告及鄭壽能之印鑑章、印章，並持偽造之身分證，向 戶政機關，冒領原告之印鑑證明，逕與被告訂立抵押權設定契約云云，惟就該事 實並未舉證以實其說，即難遽採。況原告亦自認上開印鑑證明為戶政機關所核發 之公文書，且持以辦理貸款抵押之印鑑章與印鑑證明相符，則該印鑑章係為真正 ，倘原告主張係遭盜用，應由原告負舉證責任。且「文書，依其程式及意旨得認 作公文書者，推定為真正。」，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文，設 若原告仍指稱上開印鑑證明並非真正，或印鑑章與印鑑證明不符，自應由原告負 舉證責任。又國家所以設印鑑制度，即在辨別印鑑章之真偽，此鑑別應具絕對性 ，既設印鑑即不容藉口該印章並非真正以推諉卸責。因此，系爭抵押權設定契約 書既已蓋用原告之印鑑章，自符合抵押權設定之書面要件，從而系爭抵押權自屬 合法有效。
㈡系爭抵押權設定行為，係合法擔保借款債權，並無違公共秩序或善良風俗：本件 原告另行主張系爭抵押權設定契約係違法之法律行為，有悖於公序良俗，依民法 第七十二條亦屬無效云云。惟原告就其所主張渠交付房地所有權狀、身分證影本 、印鑑證明影本及稅單等資料予自稱「田坤章」之人，以授權辦理移轉過戶及自 用住宅等，而遭鄭清泉等人盜用並偽造文書以設定系爭抵押權云云，並未舉證以 實其說，已難採信。退步言之，民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或 善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，最 高法院著有六十九年台上字第二六○三號判例可稽。系爭抵押權設定行為，係為 合法之貸款債權提供擔保，不僅與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無 涉，何有違反公序良俗可言？原告此部分之主張，顯無理由。 ㈢原告就主張所有證件遭盜用之事實應負舉證責任： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。本件原告主張渠交付房地所有權狀正本、身分證影本、印鑑證 明影本及稅單等資料予自稱「田坤章」之人，以授權辦理移轉過戶及自用住宅等 ，而遭鄭清泉等人盜用並偽造文書以設定系爭抵押權云云，自應就上開證件遭盜 用之事實負舉證責任。惟由下列諸端觀之，原告主張之上開事實顯然悖乎常理： ⒈原告主張渠所提出之買賣契約係鄭清泉冒田坤章之名義所簽立，未提出任何證據 以實其說。又就是否有陳福大其人亦均未提出任何證明。按原告所主張之事實均 係渠與田坤章或鄭清泉及陳福大之間之情事，原告既未提出任何證據，則其所陳
顯均為片面之詞，難以採信。
⒉原告起訴狀中陳稱八十七年十月二十日雙方簽訂買賣契約書，簽約時，田坤章要 求由陳福大代書辦理；於八十七年十二月十日於新興分局刑事組卻陳稱就在十月 二十日當天，田某約我到高雄市苓雅區○○○路三二之二號永信代書聯合事務所 代書陳福大立下買賣契約書，就簽約地點及係於簽約當中或簽約後才接洽陳福大 代書，所供前後亦有不同。
⒊原告起訴狀中表示交付不動產權狀、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本 、戶籍謄本、稅單等資料，於八十七年十二月十日於新興分局刑事組卻陳稱交付 土地、建物所有權狀各一張、戶籍謄本、戶口名簿影本各一張、印鑑證明影本、 財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局函一張、房屋租賃契約書影本一張、財政部 高雄市國稅局稅單一張及房子鑰匙等，原告就所交付物品，前後所述不同，顯係 刻意隱瞞交付房屋租賃契約書影本一份、及房子鑰匙之事實，況由原告尚提供第 三信用合作社及第一商業銀行存摺正本以供徵信，原告均隱而不提，足見其中另 有隱情，原告所陳並不實在。又印鑑證明書係為證明印鑑章之真正，綜觀原告交 付之證件，並未有任一證件有蓋用印鑑章而須以印鑑證明證明為真正，則原告顯 非僅單純交付印鑑證明，應係一併交付印鑑章，原告就此部分既隱而不提，顯有 可疑。
⒋原告起訴狀陳稱雙方係於八十七年十月十九日同意以八百九十萬元成交，當場田 坤章即交付訂金二十萬元，十月二十日簽訂買賣契約書，此後田坤章拖詞延後十 一月十六日應負之買賣價款，及至八十七年十二月初，原告接獲永信代書事務所 職員蕭儷靜來電云云，則田坤章前後僅交付訂金二十萬元；惟原告於八十七年十 二月十日於新興分局刑事組卻表示係在十月二十日當天，田某約我到高雄市苓雅 區○○○路三二之二號永信代書聯合事務所代書陳福大立下買賣契約書，雙方言 明八百九十萬元成交，田某也支付二十萬元訂金，八十七年十一月十六日應付我 四百七十萬元也未付，直到十一月十九日再付我二十萬元云云，前後就交付訂金 日期（一則稱為十九日、一則稱為二十日）、交付訂金係在簽訂買賣契約前後、 總共收取金額若干（一則稱二十萬元，一則稱四十萬元），所供均相歧異。 ⒌原告於起訴狀表示係田坤章托詞延後十一月十六日應付之買賣價款，及至八十七 年十二月初，接獲永信代書事務所職員蕭儷靜來電，才頓生疑懼；亦與原告於八 十七年十二月十日於新興分局刑事組陳稱：「八十七年十一月二十一日陳福大才 將以上所有資料到鹽埕區我住處交給我。十二月八日我一直未拿到該賣房子的錢 ，覺得可疑，我就去找個熟悉的代書調閱房子謄本資料。」，前後就為何起疑， 而另請其他代書調查，所供亦不相符。且陳福大既於八十七年十一月二十一日尚 前往交還證件，原告自得以發現是否辦理所有權過戶及是否已辦理遷戶口，詎原 告就此均無異議，又原告於當時既已逾越約定付款期限何以不追討尾款？令人費 解。
⒍原告自稱渠與「田坤章」或「鄭清泉」或「陳福大代書」俱不相識，則原告竟未 要求上開「田坤章」等人提出任何身分證件，亦未附有身分證件影本，即遽與之 簽立買賣契約，嗣後方表示並非田坤章其人，顯不符交易常情。況一般買賣契約 均附有雙方當事人身分證影本，以證明出於雙方當事人之真意，詎原告竟陳稱渠
與一素不相識之人訂定金額高達八百九十萬元之買賣契約，並交付重要證件，竟 無須要求對方提出身分證件。原告竟在僅收受素昧平生「田坤章」之人訂金二十 萬元，即交付價值八百九十萬元之房地所有權狀，並授權辦理過戶等項，顯不合 常理。
⒎原告既有熟識之代書陳澄森，自可委由陳澄森代書辦理過戶，並得相詢陳福大代 書其人或其他過戶相關事宜，詎原告竟諉稱其全然相信素昧平生之「田坤章」， 實有可疑。
⒏再者，原告倘僅委任辦理過戶，或自用住宅優惠稅率，何以需交付國稅局函、房 屋租賃契約書影本、國稅局所得扣繳憑單、高雄市第三信用合作社及第一商業銀 行之存摺正本、鑰匙等與辦理上開事項毫無相關之證件資料？甚至於交付與系爭 買賣無關之鄭壽能身分證等有關資料？凡此，均見原告所陳渠係單純交付不動產 權狀證正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本、戶籍謄本、國稅局函 、房屋租賃契約影本、國稅局稅單、存摺正本、鑰匙等物件以授權辦理過戶俱非 實在，要難採信。
㈣原告既主張有授權使用系爭所有權狀等證件，亦應負授權人之責任：⒈逾越授權之限制，倘相對人非因過失而不知，即應負授權人責任： 「上訴人等既將已蓋妥印章之空白本票交與某甲，授權其代填金額以辦理借款手 續，則縱使曾限制其填寫金額一萬元，但此項代理權之限制，上訴人未據舉證證 明，為被上訴人所明知或因過失而不知其事實，依民法第一百零七條之規定，自 無從對抗善意之被上訴人。」；「上訴人等既將印章交付黃金文代辦另筆農貸之 行為，縱係授與有限制之代理權，惟被上訴人既非知情，亦非因過失而不知，即 係善意第三人，該黃金文逾越代理權所為之行為，上訴人仍應負授權人之責任， 不因該黃金文承認犯罪而免除上訴人等之清償責任。」，最高法院五十二年台上 字第三五二九號及六十年台上字第四六二二號判決判例意旨參照。⒉交付抵押權設定之證件齊全，即應負授權人責任： 「按民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，乃指代理人雖 無代理權，但因本人有表見之事實，足使第三人信該代理人有代理權之情形而言 。本件被上訴人陳稱：伊因欲向銀行申辦貸款，而將申辦貸款有關之印章、印鑑 證明、房地所有權狀及房屋鑰匙等件交付訴外人劉碧波，託其代辦等語，雖劉碧 波經由代書夏福全向上訴人借款，係屬無權代理，但因被上訴人有上述託請劉碧 波代借款並交予有關證件及房屋鑰匙之表見事實，倘上訴人並無明知或可得而知 劉碧波無代理權之情事，能否謂其非表見代理，被上訴人對於上訴人不負授權人 之責任？即非無推求之餘地。且劉碧波以被上訴人之代理人自居，經由夏福全向 上訴人借款，借貸並非不法行為，尚不得因劉碧波並無代理權而須偽造設定抵押 權及借款所須之文書票據，而指借貸為不法行為，無由成立表見代理。」「被上 訴人將土地、建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及本票交付訴外人代書林國華， 託其向外商銀行信用貸款之用，為被上訴人所自認之事實，此項有關產權之重要 文件，為辦理抵押借款所必需，被上訴人將上開文件交付林國華如非授權林國華 抵押貸款，依客觀情形判斷，亦足使第三人誤信被上訴人對林國華授以代理權， 而有表見代理之情形，依民法第一百六十九條前段規定，上訴人應負授權人之責
任，原審罔顧此項上訴人自認之事實，謂不生表見代理之問題，亦有可議。」； 「惟查民法第一百六十九條規定：由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第 三人應負授權人責任；所謂『由自己之行為表示以代理權授與他人』者，只須客 觀上足以使人信為有代理權授與之事實，為保護交易之安全，自應對第三人負授 權人之責任，並不以本人同意為必要。本件被上訴人將原判決附表所載房屋及其 基地所有權狀各一張、印鑑證明書二張暨印鑑章等件交付訴外人石森地，並由石 森地持向上訴人設定抵押權借款一百八十萬元，為其起訴所主張之原因事實。而 辦理抵押權設定登記，僅需檢附前述證件及蓋用本人印鑑章，即可辦妥登記，為 眾所週知之事實。且上訴人確有匯款九十七萬元存入台灣省合作金庫石森地之帳 戶內，有上訴人提出之電匯回單為憑。被上訴人對於本件抵押權設定契約書及印 鑑證明書內印章之真正，並不爭執。如上訴人確係善意且無過失，縱被上訴人謂 ：伊交付前述房地所有權狀、印鑑證明書及印鑑章等件，僅係委託石森地持向訴 外人劉光明設定抵押借款四十萬元，並未委託石森地向上訴人設定抵押借款一百 八十萬元非虛，然上訴人既有系爭抵押權設定之證件齊全，伊應受法律保障之抗 辯，依照前揭說明，能否謂被上訴人不負表見代理之授權責任，尚待斟酌」，最 高法院八十年台上字第四四六號、及八十年台上字第二三二三號及八十一年台上 字第一七一號判例意旨參照。
⒊本件原告既主張有授權予所謂「田坤章」之鄭清泉使用系爭所有權狀等物件，自 應負授權人之責任。原告雖陳稱係授權辦理所有權移轉登記及自用住宅優惠稅率 ，惟就授權範圍有如何之限制？亦應由原告負舉證責任。況且，觀諸原告交付不 動產房地所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本、戶籍謄本 、國稅局函、房屋租賃契約影本、國稅局稅單、存摺正本、鑰匙等證件資料，其 中之國稅局所得扣繳憑單、房屋租賃契約影本、高雄市第三信用合作社及第一商 業銀行之存摺正本、鑰匙等件均與辦理所有權移轉登記或自用住宅無關，而為辦 理貸款之徵信及設定抵押權所需，顯見原告確有授權辦理貸款及抵押權設定。又 印鑑證明書係為證明印鑑章之真正，綜觀原告交付之證件，並未有任一證件有蓋 用印鑑章而須以印鑑證明書證明為真正，則原告何以交付印鑑證明書？是否係一 併交付印鑑章，而授權辦理抵押貸款，亦非無疑。㈤被告係依據原告提供之土地及房屋所有權狀正本、土地登記簿謄本正本、建築改 良物登記簿謄本正本、地籍圖謄本正本、建物複丈成果圖正本、地價證明書正本 、土地地價冊謄本正本、印鑑證明正本及印鑑章、身分證正本、戶籍謄本、國稅 局所得扣繳憑單正本、高雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺正本、第一商業 銀行活期儲蓄存款存摺正本，並經對保及鑑估作業，對保當時並以紫光燈照射辨 識、相片比對、核對鋼印、浮水印詳實核對身分證，實地鑑估當時，亦據鄭壽能 持原告交付之鑰匙開門，被告顯已盡善良管理人之注意義務而無過失。況且，被 告所依據係地政事務所核發之土地及房屋所有權狀正本、土地登記簿謄本正本、 建築改良物登記簿謄本正本、地籍圖謄本正本、建物複丈成果圖正本、地價證明 書正本、土地地價冊謄本正本、經戶政事務所核發之印鑑證明正本、與印鑑證明 書相符之印鑑章、身分證正本、戶籍謄本、國稅局核發之所得扣繳憑單正本、高 雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺正本、第一商業銀行活期儲蓄存款存摺正
本。而上開證件均係由公務員製作之公文書，尤以國家所以設印鑑制度，即在辨 別印鑑章之真偽，此鑑別具絕對性，則原告既經提出上開公文書以辦理貸款及抵 押設定，被告殊無質疑上開公文書而另行查證之理，否則勢將花費大筆之交易成 本，並嚴重影響金融交易之效率及秩序，亦無足以確保交易安全。是則，被告係 基於相當之信賴基礎，且於善良管理注意義務並無過失，應值得保護。綜上所述 ，原告既交付不動產房地所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿 影本、戶籍謄本、國稅局函、房屋租賃契約影本、國稅局稅單正本、存摺正本、 鑰匙等證件資料，顯非單純授權辦理所有權移轉過戶，而係為授權辦理貸款及抵 押權設定，從而原告即應負授權人之責任。
㈥台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二八七七號及第二五五○號與系爭抵押 權設定是否具備書面要件及是否違背公序良俗無關：⒈台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二八七七號及第二五五○號詐欺等案件 ，係調查王尤真、謝旺盛、郭武勳等人是否涉有詐欺犯行，與系爭抵押權設定是 否具備書面要件及是否違背公序良俗無關，即與本件不相干涉。且上開案件偵查 中不僅未認定任何犯罪事實，亦未傳訊原告所指稱之鄭清泉、鄭蔡秀梅或陳福大 到庭對質，而僅有原告片面之指述，尚不足以認作原告之主張為真正。⒉被告雖曾於八十八年一月二十日向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴狀，表示當 初前來辦理貸款及對保之人係偽「甲○○○」及偽「鄭壽能」，惟被告係因原告 到被告公司表示渠並未到被告公司辦理對保等手續，並在偵訊中經台灣高雄地方 法院檢察署傳訊指認口卡片方發現前來辦理及對保之人並非原告本人。惟就原告 其餘主張，諸如：交付房地所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本及稅單等 資料予鄭清泉等人，而遭盜用並偽造文書以設定系爭抵押權等情，既未經台灣高 雄地法院檢察署調查認定，自仍應由原告負舉證責任。退步言之，縱認原告之主 張為真正（被告仍否認之），被告於辦理貸款及抵押權設定當時既不知情，且已 盡善良管理人之注意義務而無過失，原告亦應負授權人之責任。 ㈦原告係使用戶政機關核發之印鑑證明正本及印鑑章辦理貸款及抵押權設定，自已 具備抵押權設定之書面要件：原告起訴主張系爭抵押權設定不備民法第七百六十 條與第三條之法定方式，從而依據同法第七十三條之規定，抵押權設定契約未成 立云云。惟查：原告係提供戶政機關核發之印鑑證明正本及印鑑章辦理貸款及抵 押權設定，自已具備於書面上簽章之要件。原告雖主張係鄭清泉冒用原告及原告 夫之姓名、身分，利用仿刻原告及原告之夫之印鑑章、印章，並持偽造之身分證 ，向戶政機關，冒領原告之印鑑證明，逕與被告訂立抵押權設定契約云云，惟就 該事實並未舉證以實其說，即難遽採。況原告亦自認上開印鑑證明及印鑑章為戶 政機關所核發之公文書，則「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真 正。」，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文。則原告指稱上開印鑑證明 並非真正，或印鑑章與印鑑證明不符，自應由原告負舉證責任。否則系爭抵押權 設定契約書既已蓋用原告之印鑑章，自符合抵押權設定之書面要件，從而系爭抵 押權自屬合法有效。
三、證據：提出房屋貸款文件、台灣高雄地方法院郵局存證信函第四○二號為證，並 聲請向財政部高雄市國稅局調閱原告鹽埕稽徵所調閱原告八十六年度各類所得扣
繳憑單，以及訊問原告本人㈠職業及教育程度，㈡如何認識田坤章、認識時日若 干，田坤章有無出示身分證件或名片，田坤章之職業為何，資力狀況如何，㈢原 告與田坤章商議買賣房地之情形如何，田坤章購買房屋何用，資力狀況如何，如 何取得購買房地之資金，㈣原告是否第一次買賣房地，於何時地簽立系爭買賣契 約書，當場尚有何人，㈤交付田坤章若干物件，交付稅單、鑰匙及租賃契約書用 意何在，㈥何人於何時交還上開證件及物品，交還若干證件，交付後所有權狀是 否已更換名義人，有無辦理自用住宅優惠稅率，㈦田坤章付款情形如何，㈧原告 何時察覺有異，為何委由陳澄森辦理等事項。
丙、本院依聲請向財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所調閱原告八十六年度各類所得扣本 院繳憑單，依職權調閱本院八十八年度訴字第一九八四號刑事卷宗參考，並取一 份刑事判決附卷，以及依聲請訊問原告本人。
理 由
一、本件原告主張：原告所有系爭房地，係訴外人「田坤章」（鄭清泉）、鄭清泉、 冒用原告姓名之不詳姓名女子（鄭蔡秀梅）、王尤貞、「陳福大」（黃淡城）， 趁原告登報賣屋，由「田坤章」（鄭清泉）出面與原告成立買賣契約，買賣價金 八百九十萬元，當場交付定金二十萬元，並偽稱欲協助原告將戶籍遷至系爭房地 地址，以便適用自用住宅優惠稅率，原告遂應其所請將移轉過戶及辦理自用住宅 之相關證件，包括系爭房地所有權狀正本、戶籍謄本正本、戶口名簿影本、印鑑 證明書影本、財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局函正本、房屋租賃契約書影本 、財政部高雄市國稅局稅單正本各一件，交付代書「陳福大」，「陳福大」並出 具收據交原告收執，遽嗣拖延繳付其餘價款，亦未返還上開證件，經訴外人即「 永信代書事務所」職員蕭儷靜來電告知情況有異，原告另委請訴外人即陳澄森代 書申請系爭房地謄本，驚見該房地早於同年十一月十三日無端遭人偽造抵押權設 定契約書及抵押權登記申請書等資料，向被告設定最高限額抵押權七百二十萬元 ，旋緊急報警處理，於調查後發現，原告始知所謂「田坤章」之人，真實姓名為 鄭清泉，其夥同「陳福大」（黃淡城）、代書王尤真及其他如鄭蔡秀梅等不詳姓 名男女之不法集團份子，以買賣為由，先交付定金，再以代書辦理「自用住宅」 移轉登記等言詞，取得原告之不動產權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶 口名簿影本、稅單正本等資料，隨即偽造原告及鄭壽能之身分證，原告部分貼上 鄭蔡秀梅照片，鄭壽能部分黏貼鄭清泉自己照片，復利用原告印鑑證明影本上之 印文，據以偽刻印鑑章，進而持上開偽造之不實證件、印鑑，向鳳山地政事務所 申請原告印鑑證明書，再由代書王尤貞向被告高雄分公司申辦房地抵押借款，同 年十一月二日鄭清泉、鄭蔡秀梅冒用原告及鄭壽能身分，持偽造身分證件與被告 承辦人員王文瑞辦理對保，並由王尤貞陪同前往鳳山地政事務所辦理抵押權設定 登記手續，被告竟未詳實徵信，草率核准貸款，於同年十一月十九日撥款五百萬 元匯入偽造之原告開立於被告之0000000000000號帳戶內，所貸款 項中之四百八十五萬元，由鄭清泉、鄭蔡秀梅偽造原告提款單領取，此為被告提 起詐欺刑事告訴所明知，本件抵押權設定契約及抵押權設定登記，原告及夫鄭壽 能非但未親自簽訂或參與，亦未曾委託第三人辦理，對於鄭清泉及不詳姓名女子 冒用原告及鄭壽能之姓名、身分，利用仿刻之印鑑及印章，並偽造身分證持以向
戶政機關申請原告印鑑證明，勾結「陳福大」、王尤貞與被告簽訂抵押權設定契 約，原告始終不知情，亦未到場簽名或蓋章，更未取得貸款款項，從而該抵押權 設定契約，並不具備民法第七百六十條、第三條之法定方式，故依同法第七十三 條規定該契約應係無效，況系爭抵押權既係不法集團違法所為，不應加以承認其 效力，否則恐有違公序良俗，該契約依同法第七十二條亦屬無效，原告既未同意 提供系爭抵押物供為被告與鄭清泉及冒用原告之鄭蔡秀梅、王尤貞、「陳福大」 （黃淡城）等不法份子設定抵押，亦未參與抵押設定行為，且未收受被告交付貸 款，因此鳳山地政事務所所為登記字號抵一字第七一五二○號七百二十萬元抵押 權不存在，並基於民法第七百六十七條中段規定之除去妨害請求權，請求被告將 前項抵押權設定登記塗銷等語。
二、被告則以：系爭抵押權設定契約書有蓋用原告之印鑑章，且核與印鑑證明相符， 自合於抵押權設定之書面要件；又系爭抵押權設定行為，亦合法擔保借款債權， 不違反公序良俗；原告主張其所交付之系爭房地所有權狀正本、戶籍謄本正本、 戶口名簿影本、印鑑證明書影本、身分證影本、財政部台灣省南區國稅局高雄縣 分局函正本、財政部高雄市國稅局稅單正本各一件被盜用，自應負舉證責任；況 倘僅委任辦理過戶，或自用住宅優惠稅率，何以需交付國稅局函、房屋租賃契約 書影本、國稅局所得扣繳憑單、高雄市第三信用合作社及第一商業銀行之存摺正 本、鑰匙等與辦理上開事項毫無相關之證件資料？甚至於交付與系爭買賣無關之 鄭壽能身分證等有關資料？在上開證件即係辦理抵押貸款徵信及設定抵押權所必 須，顯見原告確有授權辦理系爭貸款及抵押權設定事宜；退步言之，縱原告就代 理權有所限制，而其代理人逾越授權之限制，被告在核貸時核對所提原告系爭土 地及房屋所有權狀正本、土地登記簿謄本正本、建築改良物登記簿謄本正本、地 籍圖謄本正本、建物複丈成果圖正本、地價證明書正本、土地地價冊謄本正本、 印鑑證明正本及印鑑章、身分證正本、戶籍謄本、國稅局所得扣繳憑單正本、高 雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺正本、第一商業銀行活期儲蓄存款存摺正 本，並經對保及鑑估作業，對保當時並以紫光燈照射辨識、相片比對、核對鋼印 、浮水印詳實核對身分證，實地鑑估當時，亦據鄭壽能持原告交付之鑰匙開門， 被告顯已盡善良管理人之注意義務而無過失，且被告所依據係地政事務所核發之 土地及房屋所有權狀正本、土地登記簿謄本正本、建築改良物登記簿謄本正本、 地籍圖謄本正本、建物複丈成果圖正本、地價證明書正本、土地地價冊謄本正本 、經戶政事務所核發之印鑑證明正本、與印鑑證明書相符之印鑑章、身分證正本 、戶籍謄本、國稅局核發之所得扣繳憑單正本、高雄市第三信用合作社活期儲蓄 存款存摺正本、第一商業銀行活期儲蓄存款存摺正本，或係由公務員製作之公文 書，或為真正之私文書，原告既經提出上開公文書以辦理貸款及抵押設定，被告 殊無質疑上開公文書而另行查證之理，否則勢將花費大筆之交易成本，並嚴重影 響金融交易之效率及秩序，亦無足以確保交易安全，是被告基於相當之信賴基礎 ，且於善良管理注意義務並無過失，應值得保護，反觀原告在未查證買方身分， 竟於總價八百九十萬元之買賣買方僅受交付定金二十萬元之情形下，將不動產房 地所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影本、戶籍謄本、國稅 局函、房屋租賃契約影本、國稅局稅單正本、存摺正本、鑰匙等證件資料交付賣
方，顯非單純授權辦理所有權移轉過戶，而係為授權辦理貸款及抵押權設定，再 退步言之，本件至少有表見代理之適用，原告應負授權人之責任等語資為抗辯。三、原告主張其所有系爭房地，係訴外人「田坤章」（鄭清泉）、鄭清泉、冒用原告 姓名之不詳姓名女子（鄭蔡秀梅）、王尤貞、「陳福大」（黃淡成），趁原告登 報賣屋，由「田坤章」（鄭清泉）遂出面與原告成立買賣契約，買賣價金八百九 十萬元，當場交付定金二十萬元，並偽稱欲協助原告將戶籍遷至系爭房地地址， 以便適用自用住宅優惠稅率，原告遂應其所請將移轉過戶及辦理自用住宅之相關 證件，包括系爭房地所有權狀正本、戶籍謄本正本、戶口名簿影本、印鑑證明書 影本、財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局函正本、房屋租賃契約書影本、財政 部高雄市國稅局稅單正本各一件，交付代書「陳福大」，「陳福大」並出具收據 交原告收執，遽拖延繳付其餘價款，亦未返還上開證件，嗣經察覺有異，報警調 查後始知所謂「田坤章」之人，真實姓名為鄭清泉，與「陳福大」（黃淡成）、 鄭蔡秀梅等人，以買賣為由，先交付定金，再以代書辦理「自用住宅」移轉登記 等言詞，取得原告之不動產權狀正本、身分證影本、印鑑證明影本、戶口名簿影 本、稅單正本等資料，隨即偽造原告及原告之夫鄭壽能之身分證，原告部分貼上 鄭蔡秀梅照片，原告夫鄭壽能部分黏貼鄭清泉自己照片，復利用原告印鑑證明影 本上之印文，據以偽刻印鑑章，進而持上開偽造之不實證件、印鑑，向鳳山地政 事務所申請原告印鑑證明書，再由代書王尤貞向被告高雄分公司申辦房地抵押借 款，同年十一月二日鄭清泉、鄭蔡秀梅冒用原告及夫鄭壽能身分，持偽造身分證 件與被告承辦人員王文瑞辦理對保，並由王尤貞陪同前往鳳山地政事務所辦理抵 押權設定登記手續，被告陷於錯誤核准貸款，於同年十一月十九日撥款五百萬元 匯入偽造之原告開立於被告之0000000000000號帳戶內，所貸款項 中之四百八十五萬元，由鄭清泉、鄭蔡秀梅偽造原告提款單領取之事實，業據原 告提出售屋登報、土地房屋買賣契約書、「陳福大」所出具收據、建築改良物登 記簿、土地登記謄本、抵押權設立登記申請書、台灣省高雄縣地政規費收據、土 地及建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、戶籍謄本、原告及夫鄭壽能真正 身分證、原告及夫鄭壽能被偽造身分證、委任書、印鑑證明申請書、台灣高雄地 方法院檢察署八十七年度偵字第二八七七號、八十八年度偵字第二五五○號不起 訴處分書、八十八年度偵字第二二六○二號起訴書、被告刑事告訴暨委任狀、高 雄郵局第○三八○號存證信函、備忘錄各一件為證，然實際交付之證件尚有租賃 契約書影本、所得扣繳憑單正本、高雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺正本 、第一商業銀行活期儲蓄存款存摺正本，本院八十八年度訴字第一九八四號刑事 判決對於上開情節亦為同一之認定，並判決鄭蔡秀梅共同意圖供行使之用而偽造 有價證券，處有期徒刑三年六月，現上訴中，亦據本院調閱前開刑事卷宗核閱無 誤，堪信原告將前開證件、物品交付訴外人，雖係為辦理移轉過戶及自用住宅優 惠稅率使用，然訴外人將之持以辦理系爭抵押權貸款及設定行為，並非原告自為 等情為真實。
四、惟本件爭執重點在於原告將前開證件、物品交付訴外人，雖係為辦理移轉過戶及 自用住宅優惠稅率使用，然訴外人將之持以辦理系爭抵押借款，是否有民法第一 百零七條逾越授權限制不得對抗善意相對人或民法第一百六十九條表見代理之適
用？經查：
㈠所謂自用住宅用地係指其土地上建築改良物土地所有權人或其配偶、直系血親所 有（設籍該址），且出售前一年內未曾供營業使用或出租者，辦理該項資格，於 出售不動產時，可享地價稅及土地增值稅甚低稅率徵收之優惠。因重點在於書面 審查設籍與否及營業出租之有無，故在一般不動產交易實務，單純辦理移轉過戶 及自用住宅優惠稅率手續，僅須不動產權狀影本（部分地政事務所要求正本以供 核對）、戶籍謄本或戶口名簿影本、印鑑證明、委任書即可辦理，亦無須實地勘 查，此觀之平均地權條例第三條第六款、第二十條、第四十一條、平均地權條例 施行細則第二十九條、第三十一條、土地稅法第九條、第十七條、第三十四條、 第三十四條之一、第四十九條、自用住宅用地地價稅書面審查作業要點、自用住 宅用地土地增值稅書面審查作業要點自明。倘同時須辦理抵押貸款，應另提出扣 繳憑單、綜合所得稅申報書影本、存摺影本、身分證影本、戶籍謄本等財產及身 分證明，供銀行核貸對保之用，至於房屋鑰匙之交付，多用在房屋鑑價時，惟實 務上鑑價有時僅評估房屋現況及附近訪價、繁榮程度，不以入屋內查勘為必要， 故不一定要交付房屋鑰匙。
㈡原告雖僅為辦理移轉過戶及自用住宅優惠稅率，然卻額外交付貸款始須之扣繳憑 單正本、夫妻身分證影本、高雄市第三信用合作社存摺正本、第一商業銀行存摺 正本、房屋鑰匙，實令人不解。原告雖稱存摺係為查詢有無租金收入等語，惟其 既自承前租約租金均以現金交付，提供存摺對於自用住宅有何審查實益？況須扣 繳憑單與原告夫鄭壽能之身分證影本，又與辦理自用住宅優惠稅率何干？再本件 係房價總價八百九十萬元之買賣，原告自承曾就交易過程詢問自己代書，是其對 於前揭必要與非必要交付資料定有一定之瞭解，然竟在對於買方身分及財力資料 毫無知悉（未留下買方資料，契約書亦無身分證統一編號、住址、電話），甚且 在僅收受定金二十萬元之情況下，未能就系爭房地所有權設定一高額抵押權以資 確保，即將全數過戶、貸款之重要文件交付買方，讓不法集團有機會接近上開資 料，進而偽造身分證、印鑑章，順利向戶政事務所領得印鑑證明，並偽造扣繳憑 單、抵押貸款文件、開戶，辦理抵押貸款，即難謂無過失。況依原告提出之買賣 契約書第十一條記載，本買賣契約須於其增值稅可辦理適用自用住宅條例下成立 ，若不適用該條例，則此件買賣視同無效，雙方並不適用違約條例，亦即兩造同 意辦理自用住宅享受土地增值稅優惠稅率為契約最重要之要件，倘不能適用優惠 稅率，將導致買賣契約歸於無效之法律效果，是如依前揭約定，在未確定能土地 增值稅能適用優惠稅率前，原告必不會同意貿然過戶，否則如果嗣後契約無效， 尚須請求移轉登記回原告名義，豈不是風險過高？再買賣契約書第二條⑵第二期 款四百七十萬元之交付日期，由八十七年十一月五日，更改為更接近於系爭抵押 權設定日八十七年十一月十三日之八十七年十一月十六日，金額又與貸得之款項 五百萬元、領取之四百八十五萬元甚為接近，更令人感到不明所以。 ㈢反觀之被告在核貸過程中，因原告提供之文件資料，訴外人黃淡成得依據訴外人 鄭蔡秀梅及鄭清泉提供之相片，偽造原告及其夫鄭壽能之國民身分證，並再偽刻 原告及鄭壽能之印章，由鄭蔡秀梅、鄭清泉偽造印鑑證明申請委任書印鑑登記證 明申請書，由黃淡城陪同鄭清泉於八十七年十月二十九日持前開文書向高雄縣鳳
山市第一戶政事務所申請原告之印鑑證明，致承辨公務員除據此將原告委任夫鄭 壽能申請之印鑑證明之不實事項登載於職務上所掌管理印鑑證明核發之公文書外 ，並於同日核發原告之印鑑證明書予鄭清泉，黃淡城再委請不知情之郭武勳（因 罪嫌不足業獲不起訴處分）代為向被告申辦在系爭建物、土地設定扺押權之貸款 手續，郭武勳並派其雇用且亦不知情之王尤貞（因罪嫌不足業獲不起訴處分）協 助辦理此事，王尤貞遂於八十七年十一月二日帶領冒名原告之鄭蔡秀梅及冒名原 告夫鄭壽能之鄭清泉至被告高雄分行，與該行行員王文瑞辦理對保相關手續，鄭 蔡秀梅與鄭清泉除均提出偽造之國民身分證供王文瑞查核而冒稱係原告及原告夫 鄭壽能本人外，並分別於房屋貸款申請書上，由鄭蔡秀梅假冒原告為申請人、鄭 清泉假冒鄭壽能擔任連帶保證人，接續偽簽原告及鄭壽能之簽名及印文，偽造以 原告為申請人、鄭壽能為連帶保證人之房屋貸款申請書後，再持交予被告高雄分 行而行使之，致被告高雄分行陷於誤以為真之錯誤，經審核後認為可貸款五百萬 元，鄭蔡秀梅與鄭清泉遂再於同年月六日，各冒用原告、鄭壽能為發票人及立授 權書人，在本票及授權書上，分別由鄭蔡秀梅、鄭清泉偽造完成原告、夫鄭壽能 為發票人之本票及立授權書人之授權書消費性房屋扺押借款暨擔保透支約定書後 ，土地建築改良物抵押權設定契約書，其他約定事項，再利用王尤貞製作土地登 記申請書，由王尤貞陪同鄭蔡秀梅、鄭清泉同至高雄縣鳳山地政事務所，由鄭蔡 秀梅持如附表偽造之原告之國民身分證、前開冒用原告申請得之印鑑證明書、原 告原交付之戶籍謄本、偽造之抵押權設定契約書及抵押權設定契約書其他約定事 項以及連同偽造之土地登記申請書，冒用原告之名義向承辦之公務員申請辦理扺 押權設定登記而行使之，致承辨公務員除據此將該扺押權設定之不實事項登載於 職務上所掌扺押權設定管理之公文書外，並於同日核發登載上開建物及土地業經 原告設定扺押權予被告之他項權利證明書予鄭蔡秀梅後，再於八十七年十一月十 四日接續利用王尤貞持該他項權利證明書供被告高雄分行核閱而行使之，被告高 雄分行經核決定准予放款，鄭蔡秀梅與鄭清泉遂再經郭武勳、王尤貞陪同，於八 十七年十一月十九日至被告高雄分行，鄭蔡秀梅冒用原告之名義，偽造開戶印鑑 卡及開戶申請書後，被告高雄分行不疑有詐，於同日將貸款五百萬撥存入前揭冒 用原告名義在該行申請之000000000000000號帳戶內，鄭蔡秀梅 與鄭清泉並再依黃淡城之指示，於同日由鄭蔡秀梅偽造客戶轉帳單上及現金提領 單，將前揭貸款中之二百五十萬元轉入謝旺盛（因罪嫌不足業獲不起訴處分）設 於被告高雄分行之000000000000號帳戶內之客戶轉帳單，以及偽造 提領現金二百三十五萬元之現金提領單後，持向被告高雄分行行使之，被告高雄 分行並據此將二百五十萬元轉入謝旺盛前開帳戶及交付現金二百三十五萬元予鄭 蔡秀梅與鄭清泉，渠二人再將現金交予黃淡城，並據以扺償債務，八十七年十二 月九日，原告調閱前開建物、土地之登記謄本，發現遭冒名設定扺押權，並再至 被告高雄分行詢查，始查知前情，此業據鄭蔡秀梅於刑事偵、審中坦認，且經證 人鄭清泉、王尤真、郭武勳、謝旺盛、王文瑞於刑事審理中證述明確，復有被告 提出之房屋貸款文件附卷可稽，被告所能審核為土地及房屋所有權狀正本、土地 登記簿謄本正本、建築改良物登記簿謄本正本、經戶政事務所核發之印鑑證明正 本、與印鑑證明書相符之印鑑章、連戶政事務所均無法察覺偽造之身分證、偽造
之所得扣繳憑單、地籍圖謄本正本、建物複丈成果圖正本、地價證明書正本、土 地地價冊謄本正本、戶籍謄本、高雄市第三信用合作社活期儲蓄存款存摺正本、 第一商業銀行活期儲蓄存款存摺正本，並經對保及鑑估作業，對保當時並以紫光 燈照射辨識、相片比對、核對鋼印、浮水印詳實核對身分證，實地鑑估當時，亦 據鄭壽能持原告交付之鑰匙開門，顯已盡善良管理人之注意義務而無過失。 ㈣按以自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，但第三 人對明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百零七條、第一百六十 九條分別定有明文。本件原告將辦理移轉過戶、自用住宅過戶及申辦貸款有關之 證件、房屋鑰匙均交由他人，雖他人持以偽造身分證、偽刻印鑑章、請領印鑑證 明抵押貸款，係屬無權代理，但因原告有委任辦理抵押借款並交予有關證件及房 屋鑰匙之表見事實，且被告並無明知或可得而知訴外人無代理權之情事，能否謂 其非表見代理，原告對於被告不負授權人之責任？即非無討論之餘地。且訴外人 以原告之代理人自居，或偽成原告及鄭壽能之身分，向被告抵押借款，借貸並非 不法行為，尚不得因訴外人並無代理權而須偽造身分證件、設定抵押權及借款所 須之文書票據，而指借貸為不法行為、違反公序良俗、欠缺法定方式，無由成立 表見代理。本件原告所交付之所得扣繳憑單、房屋租賃契約影本、高雄市第三信 用合作社及第一商業銀行之存摺正本、鑰匙等件均與辦理所有權移轉登記或自用 住宅無關，而為辦理貸款之徵信及設定抵押權所須，就客觀情形觀之，原告確有 使人誤信授權辦理貸款及抵押權設定之行為，而有表見代理之情形，依民法第一 百六十九條前段規定，原告應負授權人之責任。否則被告倘須一一質疑上開公文
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