臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第44號
上 訴 人 楊張秀梅
訴訟代理人 涂榮廷律師
上 訴 人 摩根家具股份有限公司
法定代理人 劉文宏
黃 祥
楊清義
被 上訴 人 立新資產管理股份有限公司
（即騰泰投資股份有限公司之承當訴訟人）
法定代理人 楊子汀
訴訟代理人 楊惠雯
黃 威
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
107 年2 月13日本院屏東簡易庭106 年度屏簡字第304 號第一審
判決提起上訴，本院於108 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於確認上訴人楊張秀梅對上訴人摩根家具股份有限公司就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地於民國八十四年一月二十六日設定登記之新臺幣壹仟貳佰萬元抵押權所擔保之債權在新臺幣貳佰柒拾柒萬元以內不存在部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人楊張秀梅負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法 律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積 極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否 認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人 中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關 係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人 為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人 為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經 第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方均 未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同被
告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關 係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應 及於另一當事人（最高法院93年度台上字第1987號判決意旨 參照）。本件原審原告騰泰投資股份有限公司（下稱騰泰公 司）以楊張秀梅、摩根家具股份有限公司（下稱摩根公司） 為共同被告，請求確認楊張秀梅就摩根公司所有坐落屏東縣 ○○鄉○○段0000地號土地於民國84年1 月26日設定登記之 新臺幣（下同）1,200 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔 保之債權不存在，並請求楊張秀梅塗銷系爭抵押權設定登記 ，經原審判決騰泰公司全部勝訴。嗣後雖僅楊張秀梅提起上 訴，惟依前揭說明，本件仍有對摩根公司合一確定之必要， 則楊張秀梅提起上訴之效力，應及於未提起上訴之摩根公司 ，爰將摩根公司併列為上訴人。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移 轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第25 4 條第1 項、第2 項定有明文。本件原審原告騰泰公司於訴 訟繫屬中之107 年3 月23日，將其對摩根公司之債權讓與立 新資產管理股份有限公司（下稱立新公司），並經本院依立 新公司之聲請，以裁定准許立新公司代騰泰公司承當訴訟在 案（見本院卷一345 、346 頁），爰改列立新公司為被上訴 人。又上訴人摩根公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人摩根公司積欠騰泰公司56,344,361元 本息及違約金未為清償，經騰泰公司以臺灣高雄地方法院10 3 年度司執字第57606 號債權憑證為執行名義，聲請本院以 105 年度司執字第55124 號對上訴人摩根公司所有坐落屏東 縣○○鄉○○段0000地號土地為強制執行，惟因上訴人摩根 公司於84年1 月26日以上開土地為上訴人楊張秀梅設定系爭 抵押權，致執行法院以拍賣無實益，而逕行核發債權憑證。 系爭抵押權設定已久，均未見上訴人楊張秀梅對摩根公司求 償，可見上訴人間實無成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔 保之債權並不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即不 存在。又縱認上訴人間確有未定期限之消費借貸關係存在， 惟上訴人楊張秀梅係在84年10月間最後一次請求摩根公司清 償，其請求權消滅時效至遲應自84年11月間（即滿1 個月後 ）起算，算至99年11月間，即已完成，消滅時效完成後，上
訴人楊張秀梅逾5 年仍未實行系爭抵押權，依民法第880 條 規定，系爭抵押權亦已歸於消滅而不存在。伊公司為上訴人 摩根公司之債權人，為保全債權，自得請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項 規定，代位上訴人摩根公司請求上訴人楊張秀梅塗銷系爭抵 押權設定登記等情，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在。㈡上訴人楊張秀梅應將系爭抵押權設定登記予以 塗銷。
二、上訴人楊張秀梅以：上訴人摩根公司於84年間向伊借款300 萬元，並設定系爭抵押權予伊，以為擔保，上訴人間確有消 費借貸關係存在。又上訴人摩根公司嗣後僅清償其中23萬元 ，尚有277 萬元未為清償，系爭抵押權所擔保之債權仍屬存 在。其次，伊對上訴人摩根公司之借款債權未定有返還期限 ，伊於106 年1 月6 日就本院105 年度司執字第55124 號強 制執行事件，具狀聲明參與分配，請求權消滅時效應自滿1 個月後即106 年2 月6 日起算，迄今尚未完成，自無被上訴 人所指抵押債權之請求權已罹於時效，系爭抵押權已歸於消 滅之情形。被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並代位請求伊塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬無據等語 ，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。上訴人摩根公司 未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人楊張秀梅聲明不服，提起上 訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。上訴人摩根公司則 仍未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、本院之判斷：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅 關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因 已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事 實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者 ，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103
年度台上字第393 號判決意旨參照）。準此，本件被上訴人 既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，則自應由上訴人就該 抵押債權存在之事實，負舉證責任。
⒉本件上訴人楊張秀梅辯稱：伊確有於84年間借款300 萬元予 上訴人摩根公司，嗣後僅據上訴人摩根公司清償其中23萬元 ，尚有277 萬元未為清償等語，固為被上訴人所否認。惟查 ，徵諸兩造所不爭執之由上訴人摩根公司於84年10月22日出 具之債權優先清償保證書，其上記載：「為優先清償楊張秀 梅貳佰柒拾柒萬元債權，特立此保證書。茲有摩根公司及負 責人許玉龍（以下簡稱甲方）以其座落於屏東縣○○鄉○○ 段○○○○○○地號土地全部及其上廠房建物於84.1.21 向 屏東縣里○地○○○○○○00○○里○○○○○○號收件辦 理抵押權設定共同擔保債權壹仟貳佰萬元正，實際債權人為 楊張秀梅（以下簡稱乙方）及潘秀琴（以下簡稱丙方）而以 楊張秀梅為債權人代表登記為抵押權人。今為釐清彼此權利 義務關係，三方確認乙方實際現有債權為貳佰柒拾柒萬元正 ，餘額為丙方所有，在甲方開始清償債務時，甲丙雙方同意 以乙方優先償還……」等語（見本院卷第61頁），足見上訴 人間確有277 萬元之消費借貸關係存在，並經上訴人摩根公 司設定系爭抵押權予上訴人楊張秀梅，作為上開借款債權之 擔保。又證人郭永琳到場證稱：上訴人楊張秀梅為伊之客戶 ，伊當時受上訴人楊張秀梅之託，出售其夫所有坐落高雄市 鹽埕區之土地及建物，出售上開房地所得約1,000 萬元，扣 除上訴人楊張秀梅所欠信用合作社貸款後，尚有幾百萬元； 又伊與上訴人摩根公司當時之董事長許玉龍熟識，該公司之 營運狀況，已無法向銀行貸款，但公司仍需要購買材料及支 付員工薪資，伊遂介紹許玉龍向上訴人楊張秀梅借款，經上 訴人楊張秀梅同意，由伊陪同上訴人楊張秀梅一同將現金交 給許玉龍；嗣後上訴人摩根公司未依約支付利息予上訴人楊 張秀梅，為使上訴人楊張秀梅安心，上訴人摩根公司於徵得 其他債權人同意後，簽訂債權優先清償保證書，同意有資力 償還債務時，優先清償上訴人楊張秀梅之借款債權等語（見 本院卷一第388 至391 頁），益見上訴人間有消費借貸關係 存在，並經上訴人楊張秀梅實際交付借款予上訴人摩根公司 。則上訴人楊張秀梅辯稱：伊與上訴人摩根公司間有消費借 貸關係存在，上訴人摩根公司尚欠伊277 萬元借款未為清償 等語，堪予採信；被上訴人主張：上訴人間並無消費借貸關 係存在云云，尚無足採。
⒊其次，上訴人楊張秀梅自承：系爭抵押權所擔保之1,200 萬 元借款債權，僅其中300 萬元為伊貸與上訴人摩根公司，其
餘900 萬元則為訴外人潘秀琴所貸與，伊對上訴人摩根公司 之債權現僅有277 萬元等語（見本院卷一第46、47頁），互 核前揭債權優先清償保證書上載明：「實際債權人為楊張秀 梅（以下簡稱乙方）及潘秀琴（以下簡稱丙方）而以楊張秀 梅為債權人代表登記為抵押權人。今為釐清彼此權利義務關 係，三方確認乙方實際現有債權為貳佰柒拾柒萬元正，餘額 為丙方所有……」等語，可見上訴人楊張秀梅對上訴人摩根 公司之債權僅有277 萬元。按抵押權為不動產物權，非經登 記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（ 最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照），準此，上訴 人楊張秀梅對上訴人摩根公司之債權既僅有277 萬元，則自 僅277 萬元借款債權為系爭抵押權所擔保，超過部分尚非擔 保範圍。從而，系爭抵押權所擔保之債權在277 萬元以內並 非不存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權全部 不存在，自屬無據。
㈡、被上訴人請求上訴人楊張秀梅塗銷系爭抵押權設定登記，有 無理由？
⒈按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定1 個月以上之相當期限，催告返還。民法第478 條定有 明文。所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非 謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實， 而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借 用物之義務，又法律為使借用人便於準備起見，特設「1 個 月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始 負遲延責任，貸與人方有請求之權利，並於催告期間屆滿後 ，其消滅時效始開始進行（最高法院73年台抗字第413 號判 例、99年度第7 次民事庭會議決議意旨參照）。次按抵押權 擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償， 固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完 成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定 ，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第88 0 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第87 3 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法 院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押 物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分 配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁 定之情形在內（最高法院87年度台上字第969 號判決意旨參 照）。
⒉經查，上訴人楊張秀梅自承：伊與上訴人摩根公司間之消費 借貸契約，並未定有返還期限，伊最後一次向上訴人摩根公 司請求償還借款，是在84年10月間，84年10月22日以後，就 未再向上訴人摩根公司催討等語（見本院卷一第387 頁）， 可見上訴人楊張秀梅係於84年10月催告上訴人摩根公司返還 借款，依民法第478 條規定及前引最高法院73年台抗字第41 3 號判例、99年度第7 次民事庭會議決議意旨，應認其催告 滿1 個月後即84年11月，上訴人摩根公司即負有返還借款之 義務，則上訴人楊張秀梅之請求權消滅時效至遲應自84年11 月起算，算至99年11月止，已罹於15年消滅時效。上訴人楊 張秀梅復自承：伊不曾聲請拍賣抵押物，且伊於106 年間， 就本院105 年度司執字第55124 號強制執行事件聲明參與分 配，是第一次聲明參與分配等語（見本院卷一第99、394 、 395 頁），足見上訴人楊張秀梅於其請求權消滅時效完成前 ，並未有任何中斷時效之行為，復未於請求權消滅時效完成 後5 年間，實行其抵押權，則依民法第880 條規定，其抵押 權即已歸於消滅而不復存在。
⒊又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。民法第242 條、第767 條第1 項分別定有 明文。系爭抵押權既已歸於消滅而不復存在，則被上訴人本 於債權人之地位，代位上訴人摩根公司請求上訴人楊張秀梅 塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權 超過277 萬元部分不存在，並代位請求上訴人楊張秀梅塗銷 系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。原審就如主文第1 項所示應予廢 棄部分，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 將原判決關此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至上開應 准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，於法尚無違誤，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。又本件被上訴人之請求雖為一部勝訴、一部敗訴 ，惟本院審酌其訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 仍係為達請求上訴人楊張秀梅塗銷系爭抵押權設定登記之目 的，而本院就此部分復為被上訴人勝訴之判決，爰命上訴人 楊張秀梅負擔第二審全部訴訟費用，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 463 條、第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項但書 ，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 李珮妤
法 官 林婕妤
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 王鏡瑜
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