臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第64號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭名揚
選任辯護人 謝昌育律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第3808號、107 年度毒偵字第3036號、107 年度偵字
第8948號）本院判決如下：
主 文
鄭名揚犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之刑及沒收；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
上開不得易科罰金之刑（即附表所示之刑），應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、鄭名揚前於民國105 年間，因施用毒品案件，經法院裁定令 入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向， 於106 年9 月20日釋放出所，由臺灣屏東地方檢察署檢察官 以106 年度毒偵緝字第164 、165 、166 及167 號為不起訴 處分確定。又於100 年間，因公共危險及毀損等案件，經臺 灣屏東地方法院以101 年度交簡字第355 號判決判處有期徒 刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定，並於104 年7 月 12日徒刑執行完畢出監。嗣分別為下列犯行：（一）鄭名揚明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其手機之上 網功能，進入臉書網頁作為聯絡工具，於如附表所示之時 、地，以如附表所示之方法及金額，出售甲基安非他命予 如附表所示之人（編號2 部分未及交付毒品而為未遂）。（二）鄭名揚復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 7 年7 月17日20時30分許為警採尿往前72小時內之某時， 在屏東科技大學廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內 ，利用火燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣因其為毒品調驗人口，經警通知於107 年7 月17日20時30分許到場採尿送驗，鄭名揚於承辦警員 產生具體懷疑前即行供承有施用上開毒品，嗣檢驗結果確 呈安非他命類陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局、內埔分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意 旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否 具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次 刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告以外之人 於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯 護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本 院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第82頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認均具有證據能力。
（二）至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審 理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為 本案裁判之資料。
二、施用毒品罪之訴追：被告前於民國105 年間，因施用毒品案 件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品傾向，於106 年9 月20日釋放出所，由臺灣屏東 地方檢察署檢察官以106 年度毒偵緝字第164 、165 、166 及167 號為不起訴處分確定，於5 年內再犯本件施用第二級 毒品罪，自應逕行追訴處罰。
乙、實體部分：
一、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，核與證人即購毒者劉慶峰 、宜芳玉於警詢、偵訊中所證相符，並有如附表所示之證據 可佐，足認被告之自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成。衡諸我國查緝 販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同
一，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給 他人之可能，故被告此部分自白應該採信，足認被告販賣甲 基安非他命之行為，確係基於營利之意圖無疑。三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。四、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告如事 實一（一）所載（即附表所示）之行為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，附表編號2 部分於收取價金後尚未交付毒品，為未遂犯；被告如事實 二（二）所載之行為，係犯同條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。
（二）被告販賣及施用毒品前後之持有第二級毒品行為，均應為 其販賣、施用行為所吸收，不另論罪。被告所犯事實欄所 載各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（三）被告有上述有期徒刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可參，被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定 論以累犯，然：
1.按「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意 旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法 院大法官會議業於於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋。 故被告客觀上固該當刑法第47條第1 項所定之累犯要件，然是 否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌是否加重其刑。2.究被告上開構成累犯之前科，為酒醉駕車之公共危險及毀損案 件，被告犯該罪所破壞之法益，為一般用路人之往來公共安全 及他人之財產法益，而販賣及施用毒品罪所保障之法益為他人 之身體健康與社會風氣，二者之構成要件與所保護之法益明顯 不同，故尚難認為被告有於本案中加重其刑之必要，爰不依累 犯之規定加重其刑。
（四）未遂犯之減輕：被告如附表編號2 所示之販賣第二級毒品 行為，先收取價金後，尚未交付毒品等情，業經證人宜芳 玉於107 年7 月9 日偵訊中證述明確，核與被告所辯相符 ，應認屬未遂犯，其該次犯行尚未造成毒品擴散流通，危 害低於既遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。（五）查獲毒品來源之減輕：
1.復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。
2.本案確經被告之供述而查獲其毒品來源吳聖恩等情，業經警載 明於屏東縣政府警察局屏東分局108 年3 月8 日屏警分偵字第 10830689900 號函所附之職務報告；且被告亦供承其係於106 年7-8 月間向吳聖恩購毒，則其犯附表二編號1 、3 、4 所示 之販賣第二級毒品罪及上開施用第二級毒品罪之時間，均在該 購毒期間之後，自得認其所犯該罪之毒品來源為吳聖恩，並已 為警查獲，該部分犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑。
3.至被告所犯附表編號2 之販賣第二級毒品罪之時間為106 年5 月，在其向吳聖恩購毒時間之前，且該次未及交付毒品，自難 認為吳聖恩為該次犯罪之毒品來源，尚無從依本條項規定減刑 ，附此說明。
五、量刑：爰審酌被告前有上述公共危險及毀損罪之前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非佳、販毒之金額為 1 千至5 千元、次數4 次、對象2 人、販毒之數量金額非低 、於偵查中否認販賣毒品犯行，惟尚能於本院繫屬之始即坦 承犯行，非無悔意，暨考量其入監服刑前經濟狀況為打零工 、智識程度為國中畢業業、未婚（本院卷第194 頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用毒品罪所受刑之 宣告諭知易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金之刑定其 應執行刑。
六、沒收：
（一）犯罪所用之物：未扣案供被告上網使用臉書網頁，連絡犯 如附表所示販賣事宜之行動電話1 支，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，不問屬於行為人與否宣告沒收， 並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯罪所得：如附表所示之販毒所得，雖未扣案，惟既係被 告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒 收，並依同條第3 項規定，如全部或一部不能沒收時，追 徵之（其販毒所得既為新臺幣，自無不宜執行沒收之情形
，亦無價額可言）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第41條第1 項，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 陳茂亭
法 官 莊鎮遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
書記官 黃依玲
附表：
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│編號│販賣對象│販賣時間 │交易總類、金額（新臺幣） │證據名稱及出處 │主文欄（宣告罪名及│ 沒收欄 │
│ │ ├───────┼─────────────┤ │處刑） │ │
│ │ │販賣地點 │交易方式 │ │ │ │
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│ 1 │劉慶峰 │106 年10月17日│甲基安非他命、4,500元 │①被告鄭名揚於本│鄭名揚販賣第二級毒│未扣案犯罪所得新臺│
│（起│ │17、18時許 │ │院審理時之自白（│品，累犯，處有期徒│幣肆仟伍佰元沒收，│
│訴書│ ├───────┼─────────────┤本院卷第182 頁）│刑叁年。 │如全部或一部不能沒│
│附表│ │劉慶峰位在屏東│鄭名揚以暱稱「金品味」先以│。 │ │收時，追徵之。 │
│編號│ │縣萬丹鄉廣安村│手機的網路功能與劉慶峰之臉│②證人劉慶峰於警│ │未扣案之行動電話壹│
│1） │ │廣安路277號之 │書網頁聯繫後，雙方於左列時│詢、偵查中之證述│ │支沒收，於全部或一│
│ │ │住處 │間、地點，以上列金額完成第│（警1200卷第12頁│ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │二級毒品甲基安非他命之交易│、第19頁，毒偵30│ │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │。 │79卷第37至39頁）│ │額。 │
│ │ │ │ │。 │ │ │
│ │ │ │ │③臉書對話記錄（│ │ │
│ │ │ │ │警1200卷第105至 │ │ │
│ │ │ │ │111頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │④劉慶峰之真實姓│ │ │
│ │ │ │ │名代號對照表（警│ │ │
│ │ │ │ │1200卷第129 頁）│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
│ │ │ │ │⑤劉慶峰之濫用藥│ │ │
│ │ │ │ │物檢驗報告（毒偵│ │ │
│ │ │ │ │3079卷第123頁） │ │ │
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│ 2 │宜芳玉 │106 年5 月中旬│甲基安非他命、1,000元 │①被告鄭名揚於本│鄭名揚販賣第二級毒│未扣案犯罪所得新臺│
│（起│ │間某日某時許 │ │院審理時之自白（│品，未遂，累犯，處│幣壹仟元沒收，如全│
│訴書│ ├───────┼─────────────┤本院卷第182 頁）│有期徒刑叁年捌月。│部或一部不能沒收時│
│附表│ │衛生福利部屏東│鄭名揚以暱稱「金品味」先以│。 │ │，追徵之。 │
│編號│ │醫院病房內 │手機的網路功能與宜芳玉以臉│②證人宜芳玉於警│ │未扣案之行動電話壹│
│2） │ │ │書網頁聯繫後，約定以上列金│詢、偵查中之證述│ │支沒收，於全部或一│
│ │ │ │額之代價，販賣上列種類之毒│（警4100卷第9 頁│ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │品予宜芳玉，嗣宜芳玉於左列│反面，偵3808卷第│ │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │時間、地點，將上列金額交予│31至33 頁）。 │ │額。 │
│ │ │ │鄭名揚後，鄭名揚向宜芳玉稱│③手機翻拍照片（│ │ │
│ │ │ │待伊出院再交付毒品，惟後來│警4100卷第20頁）│ │ │
│ │ │ │未交付。 │。 │ │ │
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│ 3 │宜芳玉 │106 年8 月23日│甲基安非他命、2,000元 │①被告鄭名揚於本│鄭名揚販賣第二級毒│未扣案犯罪所得新臺│
│（起│ │20時至21時間某│ │院審理時之自白（│品，累犯，處有期徒│幣貳仟元沒收，如全│
│訴書│ │時許 │ │本院卷第182 頁）│刑貳年拾月。 │部或一部不能沒收時│
│附表│ ├───────┼─────────────┤。 │ │，追徵之。 │
│編號│ │宜芳玉之男友位│鄭名揚以暱稱「金品味」先以│②證人宜芳玉於警│ │未扣案之行動電話壹│
│3） │ │在屏東縣萬丹鄉│手機之網路功能與宜芳玉透過│詢、偵查中之證述│ │支沒收，於全部或一│
│ │ │社皮村田厝街住│臉書網頁聯繫後，雙方於左列│（警4100卷第9 頁│ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │處 │時間、地點，以上列金額完成│反面，偵3808卷第│ │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │第二級毒品甲基安非他命之交│31至33 頁）。 │ │額。 │
│ │ │ │易。 │③手機翻拍照片（│ │ │
│ │ │ │ │警4100卷第20頁）│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│ 4 │宜芳玉 │107 年1 月5 日│甲基安非他命、5,000元 │①被告鄭名揚於本│鄭名揚販賣第二級毒│未扣案犯罪所得新臺│
│（起│ │5 時許 │ │院審理時之自白（│品，累犯，處有期徒│幣伍仟元沒收，如全│
│訴書│ ├───────┼─────────────┤本院卷第182 頁）│刑叁年。 │部或一部不能沒收時│
│附表│ │屏東縣內埔鄉中│鄭名揚以暱稱「金品味」先手│。 │ │，追徵之。 │
│編號│ │林路之統一超商│機之網路功能與宜芳玉透過臉│②證人宜芳玉於警│ │未扣案之行動電話壹│
│4） │ │前 │書網頁聯繫後，雙方於左列時│詢、偵查中之證述│ │支沒收，於全部或一│
│ │ │ │間、地點，以上列金額完成第│（警4100卷第9 頁│ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │二級毒品甲基安非他命之交易│反面，偵3808卷第│ │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │。 │31至33 頁）。 │ │額。 │
│ │ │ │ │③手機翻拍照片（│ │ │
│ │ │ │ │警4100卷第20頁）│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
│ │ │ │ │④宜芳玉之尿液採│ │ │
│ │ │ │ │證姓名代號對照表│ │ │
│ │ │ │ │（警8700卷第23頁│ │ │
│ │ │ │ │）。 │ │ │
│ │ │ │ │⑤宜芳玉之濫用藥│ │ │
│ │ │ │ │物檢驗報告（毒偵│ │ │
│ │ │ │ │160 卷第31頁）。│ │ │
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