臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第43號
原 告 江錫森 宜蘭縣○○鄉○○路00號
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 潘溪泉
兼訴訟代理
人 潘信楨
被 告 呂維國
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國108年5月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告丁○○就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○○地號土地上如附表一所示之地上權法律關係不存在。二、被告丁○○就附表一所示地上權，應向宜蘭縣宜蘭地政事務 所辦理地上權塗銷登記。
三、確認被告丙○○就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○○地號土地上如附表二所示之地上權法律關係不存在。四、被告丙○○就附表二所示地上權，應向宜蘭縣宜蘭地政事務 所辦理地上權塗銷登記。
五、確認被告乙○○就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○○地號土地上如附表三所示之地上權法律關係不存在。六、被告乙○○就附表三所示地上權，應向宜蘭縣宜蘭地政事務 所辦理地上權塗銷登記。
七、被告乙○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○地號土 地上如附圖編號C1（面積三十點零一平方公尺）、C2（面積 十九點九八平方公尺）之一層部分土造、磚造鐵皮頂建物及 附圖編號D（面積四十九點七一平方公尺）之一層磚造鐵皮 頂建物拆除，並將土地騰空返還原告。
八、原告其餘之訴駁回。
九、訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。十、本判決第七項於原告以新臺幣柒拾貳萬陸仟陸佰壹拾參元為 被告供擔保得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾柒萬玖仟 捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限。而不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴 訟法第255條第1項第2款、第256條有明文規定。本件原告原 起訴以先位聲明請求：（1）被告丁○○及丙○○部分：1.
被告丁○○及丙○○就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段00 0 00地號土地上（以下簡稱系爭土地）之如附表一、二之地 上權，請求判決終止。2.被告丁○○及丙○○就第一項聲明 所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理地上權塗銷登記。 3.被告丁○○及丙○○應將系爭土地上，門牌號碼「宜蘭縣 ○○鄉○○路00號」之建物及其他地上物全部拆除，並將土 地騰空返還原告。4.第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告 假執行。（二）被告乙○○部分：1.被告乙○○就系爭土地 上之如附表三之地上權，請求判決終止。2.被告乙○○就第 一項聲明所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理地上權塗 銷登記。3.被告乙○○應將系爭土地上，門牌號碼「宜蘭縣 ○○鄉○○路00號」之建物及其他地上物全部拆除，並將土 地騰空返還原告。4.第三項聲明部分，原告願供擔保，請准 宣告假執行。並備位聲明請求：（一）被告丁○○及丙○○ 部分：被告丁○○及丙○○就系爭土地上之如附表一、二之 地上權，請求酌定其存續期間為1年，並自判決確定之翌日 起算。（二）被告乙○○部分：被告乙○○就系爭土地上之 如附表三之地上權（附表一、二、三、之地上權，合稱系爭 地上權），請求酌定其存續期間為1年，並自判決確定之翌 日起算。嗣原告於民國107年12月17日以民事辯論意旨狀變 更並追加聲明為：（一）被告丁○○及丙○○部分：先位部 分：1.請求確認被告丁○○、丙○○就系爭土地上之如附表 一、二之地上權法律關係不存在。2.被告丁○○、丙○○就 第一項聲明所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理地上權 塗銷登記。3.被告丁○○、丙○○應將系爭土地上之下列建 物予以拆除，並將土地騰空返還予原告：A.被告丁○○所有 如宜蘭縣宜蘭地政事務所107年8月23日收件字第2043號土地 複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示編號A1（面積24.72平方 公尺）、A2（面積20.65平方公尺）之「一層部分土造、部 分磚造鐵皮頂建物」，即門牌號碼為「員山鄉溫泉路33號」 房屋（以下或合稱33號房屋）。B.被告丙○○所有如附圖所 示編號B1（面積26.74平方公尺）、B2（面積23.43平方公尺 ）之「一層部分土造、部分磚造鐵皮頂建物」，即門牌號碼 為「員山鄉溫泉路35號」房屋（以下或合稱35號房屋）。4. 第三項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。第一備 位部分：1.請求判決被告丁○○、丙○○就原告系爭土地上 之如附表一、二之地上權，應予終止。2.被告丁○○、丙○ ○就第一項聲明所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗 銷登記。3.被告丁○○、丙○○應將系爭土地上之33、35號 房屋予以拆除。4.第三項聲明部分，原告願供擔保，請准宣
告假執行。第二備位部分：1.被告丁○○、丙○○就系爭土 地上之如附表一、二之地上權，請求酌定其存續期間為1年 ，並自判決確定之翌日起算。2.被告丁○○、丙○○應將系 爭土地上之33、35號房屋予以拆除。3.第二項聲明部分，原 告願供擔保，請准宣告假執行。（二）被告乙○○部分：先 位部分：1.請求確認被告乙○○就系爭土地上之如附表三之 地上權法律關係不存在。2.被告乙○○就第一項聲明所示之 地上權，應向宜蘭地政事務所辦理地上權塗銷登記。3.被告 乙○○應將系爭土地上，如附圖所示編號C1（面積30.01平 方公尺）、編號C2（面積19.98平方公尺）之「一層部分土 造、磚造鐵皮頂建物」，即門牌號碼為「員山鄉溫泉路50號 」房屋（以下或合稱50號房屋），及編號D（面積49.71平方 公尺）之「一層磚造鐵皮頂建物」全部拆除，並將土地騰空 返還予原告。4.第三項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告 假執行。第一備位部分：1.請求判決被告乙○○就系爭土地 上之如附表三之地上權，應予終止。2.被告乙○○就第一項 聲明所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理地上權塗銷登 記。3.被告乙○○應將系爭土地上之50號房屋及編號D（面 積49.71平方公尺）之「一層磚造鐵皮頂建物」全部拆除， 並將土地騰空返還予原告。4.第三項聲明部分，原告願供擔 保，請准宣告假執行。第二備位部分：1.被告乙○○就系爭 土地上之如附表三之地上權，請求酌定其存續期間為1年， 並自判決確定之翌日起算。2.被告乙○○應將系爭土地上之 50號房屋平及編號D（面積49.71平方公尺）之「一層磚造鐵 皮頂建物」全部拆除，並將土地騰空返還予原告。3.第二項 聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行等情，經核，其 追加先位請求確認如附表一、二、三之地上權不存在部分， 係屬基礎事實之同一，且關於拆屋還地部分之聲明變更僅屬 更正事實上及法律上之陳述，依前述說明，於法均無不合， 自應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247條有明文規定。亦即 如原告所存在之法律上之地位，於其主觀判斷上，處有不安 定或受有相當之侵害狀態，並且該等不安定係可藉由確認判 決而排除者，即屬有受確認判決之法律上利益。經查，原告 為系爭土地之所有權人，目前有如附表一、二、三所示地上 權登記，原告主張如附表一、二、三之地上權登記有無效原 因，被告則否認之，因此兩造間就系爭土地上有無如附表一 、二、三之地上權之法律關係存否即有爭執，且此不明確亦 影響原告得否於系爭土地行使圓滿之所有權，故原告私法上
地位因上開不明確而有受侵害之危險，而此危險得藉由本件 確認訴訟以除去之，是原告分別以先位聲明第一項提起確認 之訴，應屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告丁○○、丙○○部分：
1、就先位之訴：
A.訴外人吳金梅與江萬旺於26年12月7日取得宜蘭縣○○鄉 ○○段○○○○段00地號土地（以下或稱47地號土地）之 所有權，所有權應有部分各為2分之1。其中，共有人江萬 旺於35年12月4日死亡，遲至59年3月12日方由其子江朝季 、江朝宗、江朝雄、江朝寶等四人辦理繼承登記，所有權 應有部分各為4分之1。另一共有人吳金梅之所有權應有部 分經轉手後，於35年12月9日由蔡粿（所有權應有部分8分 之1）、李泰和（所有權應有部分8分之1）、莊阿婦（33 年3月28日取得所有權應有部分4分之1）三人共有。其中 蔡粿與李泰和之所有權應有部分於45年1月4日1同移轉予 陳木根（所有權應有部分4分之1），再經陳木根賣予陳瑞 榮，並於68年4月27日由莊阿婦連同陳瑞榮之所有權應有 部分（二人所有權應有部分共計2分之1）一併出賣予江朝 季、江朝宗、江朝雄、江朝寶等四人。嗣後，江信順及簡 金枝於71年11月4日繼承江朝宗之所有權應有部分，宜蘭 縣○○鄉○○段○○○○段00地號土地由江朝季（所有權 應有部分4分之1）、江朝雄（所有權應有部分4分之1）、 江朝寶（所有權應有部分4分之1）、江信順（所有權應有 部分8分之1）、簡金枝（所有權應有部分8分之1）五人共 有。又宜蘭縣○○鄉○○段○○○○段00地號土地於80年 4月25日重測後變更為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地， 並於80年5月16日先合併自173、174地號土地後，再分割 增加171-1、171-2、171-3地號共計四筆土地。末於80年6 月7日共有物分割時，由上開五人共有系爭土地，俟於97 年6月3日因繼承而由原告單獨取得系爭土地之所有權。 B.次查，如附表一、二、三之地上權雖係由江朝雄、江朝寶 及其法定代理人江黃阿梅於38年11月分別設定登記予訴外 人潘西湖及呂榮春，並於80年5月16日土地分割時轉載於 171地號土地及系爭土地上，然而，如附表一、二之地上 權於38年間登記時，47地號土地之共有人江萬全已於35年 12月4日死亡，而無法協同潘西湖辦理地上權設定登記， 潘西湖亦無從得江萬旺之同意設定地上權，且查，他項權 利登記聲請書、建築改良物情形填報表、租用地基契約書
上均無登記義務人江萬旺、蔡粿、李泰和及莊阿婦等四人 之簽名或蓋章，足見，如附表一、二之地上權之設定登記 應係由潘西湖單獨聲請辦理，而未會同土地所有權人共同 為之，申言之，江萬旺於38年潘西湖申辦地上權登記時， 根本不得為該設定登記之權義主體，而江朝雄、江朝寶等 二人迄至59年3月12日始繼承取得所有權應有部分各8分之 1，在此之前，繼承不以登記為準，但需登記才能處分， 江黃阿梅並無權以江萬旺之部分繼承人之母親身份，代理 江萬旺設定系爭地上權予潘西湖。則潘西湖徒以第三人簽 署之他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、租用 地基契約書單獨聲請辦理系爭地上權之設定登記，既未陳 明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，更未提出保 證其有「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，核與69 年修正前土地登記規則第17條後段、第26條第1項、第32 條單獨聲請地上權設定登記之應繳納文件不符，難謂為適 法，依民法第71條規定應屬無效，如附表一、二之地上權 之登記既存有無效之原因，被告丁○○、丙○○亦無法繼 承如附表一、二之地上權，故兩造間應不存在地上權之法 律關係，而附表一、二之地上權之登記既為自始、確定、 當然不生效力，因此，縱使被告丁○○、丙○○曾提江黃 阿梅、江朝雄及原告收取地租之字據，惟該字據應係江黃 阿梅、江朝宗及原告等人因「誤認」附表一、二之地上權 為有效存在，而收取之地上權租金，並非基地租賃之租金 ，此外，原告於106年間因誤認地上權為有效存在，而被 告卻無故拒絕給付地上權租金長達數年，原告乃以地上權 之法律關係向鈞院提出民事訴訟請求被告丁○○、丙○○ 等二人給付地上權租金，並判決確定。然於本案起訴後， 經鈞院向宜蘭地政事務所函調土地登記舊簿謄本及地上權 設定之原始申請資料，釐清系爭土地共有人之異動及沿革 後，始知附表一、二之地上權之設定自始不生地上權設定 之法律效力，兩造間並不存在地上權之法律關係，原告亦 無權向被告收取地上權租金。原告自得依民法第767條第1 項規定請求塗銷地上權登記。
C.再查，38年11月1日所訂立之租用地基契約書，並未得土 地全體共有人之同意，而違反98年修正前之民法第820條 第1項「共有物應由共有人共同管理」規定，依民法第71 條本文規定，該租地契約之訂立存有無效之原因而自始、 當然、確定不生效力，事後，兩造間就系爭土地亦未再成 立租賃關係，是兩造間就系爭土地應不存在基地租賃之法 律關係。雖被告主張原告有收取租金，故兩造間有租地契
約存在乙節，惟依江朝寶與原告收取租金之簽收簿記載、 鈞院106年度宜小字第180號、107年度小上字第3號民事判 決理由可知，原告與江朝寶向被告收取者，係地上權租金 ，而非租賃契約之對價，申言之，地上權之租金與租賃契 約之租金二者有別，被告尚不得以江黃阿梅、江朝雄、江 朝寶、原告等人所收取之地上權租金，解為租賃契約之租 金。故被告徒以原告所收取之地上權租金逕謂被告每年交 付租金，故兩造間存在基地租賃契約關係，進而主張33、 35號房屋為有權占有等語，殊屬無據。
d.從而，附表一、二之地上權及租地契約均因無效而不存在 ，被告丁○○及丙○○所有33、35號房屋分別坐落於系爭 土地上既無任何法律上之權源，實已妨礙原告所有權之行 使，原告亦得依民法第767條第1項規定，請求判決拆屋還 地，並以先位聲明如前述。
2、就第一備位之訴：
縱鈞院審認潘西湖於38年設定之地上權為合法，然依建築 改良物情形填報表、租用地基契約書可知，潘西湖設定地 上權係以本國式土角造瓦頂建物能合法坐落系爭土地上為 目的。惟查，原本之土角造瓦頂建物西北側部分因道路拓 寬而被拆除後，本已破敗傾頹，被告丁○○、丙○○卻向 江朝寶謊稱想簡易修繕該建物門面，哄騙江朝寶於96年5 月26日簽立協議書，其上載有：「地主江朝寶同意地上權 人丙○○、丁○○配合道路拓寬工程就地整修，未來如有 建商整體開發或買賣時地上權人要善意配合」等內容。詎 料，江朝寶簽立協議書後，被告丁○○、丙○○竟將僅存 建物之屋頂、木造橫樑、窗戶等全面拆除，並於原地以C 型鋼作為骨架，搭蓋鐵皮屋頂，再以磚塊、鐵皮包覆原先 之土角造牆面，並設置鐵捲門及不鏽鋼窗戶，建造與原建 物完全不同之鐵皮頂房屋，顯已逾越整修之程度，違反當 初協議書簽立時之意旨，況且，如附表一、二之地上權之 設定權利範圍92.49平方公尺，扣除原始建物被拆除面積 41.03平方公尺後，設定權利範圍只剩下51.46平方公尺， 此應為實際坐落系爭土地上之地上權設定權利範圍。然目 前33、35號房屋所示一層部分土造、部分磚造鐵皮頂建物 ，合計面積高達95.54平方公尺，亦超過剩下之地上權設 定範圍（即51.46平方公尺）。倘33、35號房屋超過地上 權設定範圍部分即附圖編號A2、B2（面積44.08平方公尺 ）拆除，此包含建物後半部之承重牆、承重柱部分，則房 屋結構勢必遭到破壞，剩下之附圖編號A1、B1僅餘兩面牆 及臨溫泉路之鐵捲門，顯已不足遮風蔽雨，而喪失建物供
居住之生活功能，再者，33、35號房屋目前為空屋，已多 年無人居住，內部僅置放少數農具，更足證附表一、二之 地上權設定之目的已不存在。從而，既然原先土角造瓦頂 建物業已滅失，則如附表一、二之地上權成立之目的應已 不存在，原告自得依民法第833條之1規定請求判決終止地 上權，並請求拆除33、35號房屋，並以第1備位聲明如前 述。
3、就第二備位之訴：
退步言，倘鈞院審認結果，認為如附表一、二之地上權不 符判決立即終止之要件，而依民法第833條之1規定，酌定 如附表一、二之地上權存續期間時，若將逾越地上權設定 範圍之建物即如附圖編號A2、B2拆除，考量僅存之如附圖 編號A1、B1之建物結構、破損情形，又佐以目前33、35號 房屋為空屋，長年無人居住，僅置放少數農具之使用現況 及參考固定資產耐用年數表，33、35號房屋之耐用年數業 已屆滿25年甚久等情，原告爰依民法第833條之1之規定， 請求鈞院判令如附表一、二之地上權自判決確定之翌日起 算再存續1年，並於地上權期間屆滿後，並請求拆除33、3 5號房屋，並以第二備位聲明如前述。
（二）被告乙○○部分：
1、就先位之訴：
呂榮春於38年11月18日設定如附表三之地上權時，47地號 土地之共有人江萬旺業已於35年12月4日死亡，無法協同 呂榮春辦理地上權設定登記，呂榮春亦無從得江萬旺之同 意設定地上權。次查，他項權利登記聲請書、建築改良物 情形填報表、土地租約上均無登記義務人江萬旺、蔡粿、 李泰和及莊阿婦等四人之簽名或蓋章，且他項權利登記聲 請書申請人欄更載有：「義務人江萬旺，死亡」等字樣。 足見如附表三之地上權之設定登記應係由潘西湖單獨聲請 辦理，而未會同系爭土地所有權人共同為之。再者，江黃 阿梅並非系爭土地之共有人，而江朝雄、江朝寶等二人迄 至59年3月12日始因繼承取得所有權應有部分各8分之1， 在此之前，繼承不以登記為準，但需登記才能處分，江黃 阿梅並無權以江朝雄、江朝寶之名義，設定地上權予呂榮 春，更無權將系爭土地出租予呂榮春。則呂榮春徒以「第 三人」簽署之他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報 表、租約單獨聲請辦理系爭地上權之設定登記，既未陳明 「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，更未提出「保 證其有不能覓致義務人共同申請登記之理由」，核與69年 修正前土地登記規則第17條後段、第26條第1項、第32條
單獨聲請地上權設定登記之應繳納文件不符，難謂為適法 ，依民法第71條本文規定應屬無效。而如附表三之地上權 之登記既存有無效之原因，被告乙○○亦無法繼承取得如 附表三之地上權，兩造間應不存在地上權之法律關係，原 告自得依民法第767條第1項規定請求塗銷地上權登記。而 坐落系爭土地上之50號房屋及如圖編號D等建物既無任何 法律上之權源，實已妨礙原告所有權之行使，原告自得依 民法第767條第1項規定，請求判決拆屋還地，並以先位聲 明如前述。
2、就第一備位之訴：
縱鈞院審認呂榮春於38年設定之地上權為合法，然由建築 改良物情形填報表可知，呂榮春設定地上權係以在47地號 土地上建築改良物供住家使用為目的，惟查，設定地上權 之初之土角造建物早已滅失，且38年呂榮春與全體共有人 間並無於土角造建物滅失後重為第二次以後建置目的之合 意，詎料，被告乙○○未經原告甲○○及其被繼承人江朝 寶同意，擅自在系爭土地上興建如附圖編號D磚造鐵皮頂 建物，惟如附表三之地上權設定權利範圍僅有30.01平方 公尺，現存之建物總面積卻擴增到99.7平方公尺，由此可 知，現存建物之結構與原始建物已非同一，且大部分均不 在地上權之範圍內，又倘將超過地上權設定範圍部分拆除 ，則50號房屋結構勢必遭到破壞，顯不足遮風蔽雨，而喪 失建物供居住之功能。由此足證，如附表三之地上權設定 之目的已不存在，合於民法第833之1條終止地上權之要件 而應予終止，原告自得依民法第767條第1項規定請求塗銷 地上權登記並拆屋還地。並以第一備位聲明如前述。 3、就第二備位之訴：
退步言，倘鈞院審認結果，認為如附表三之地上權不符判 決立即終止之要件，而依民法第833條之1規定，酌定如附 表三之地上權存續期間時，若將逾越地上權設定範圍之地 上物如附圖編號C2、D拆除，考量僅存之附圖編號C1建物 結構、破損情形、使用現況及耐用年限，又佐以50號房屋 之耐用年數業已屆滿25年甚久等情，原告爰依民法第833 條之1之規定，請求鈞院判令如附表三之地上權自判決確 定之翌日起算再存續1年，並於地上權期間屆滿後，並請 求拆除50號房屋及附圖編號D之建物，並以第二備位聲明 如前述。
二、被告則以：
（一）被告丁○○、丙○○部分：
1、如附表一、二之地上權之設定係於38年間申請地上權設定
登記完竣，依臺灣省各縣、市辦理單獨聲請地上權設定登 記應行注意事項之規定，其建物所有權人得單獨申請登記 ，地政機關接受申請審查後，將申請內容公告2個月，並 同時通知基地所有權人，基地所有權人未於公告期間內提 出更正或異議者，地政機關即依照公告結果辦理登記，並 將登記結果通知基地出租人，經查，附表一、二之地上權 於38年間聲請設定地上權登記時，已備齊租地契約書、登 記聲請書、印鑑證明及房捐收據，並由政府登記核准，而 雖然登記當時江萬旺已歿，然其配偶江黃阿梅延續江萬旺 生前已租地建屋收取租金達23年以上之現實，本於部分繼 承人及二名未成年子女之法定代理人之身分，已達江萬旺 五位繼承人之應有部分權利過半數且經會同登記地上權， 並經政府核准，因此，故如附表一、二之地上權之設定， 於38年間依法完成登記並無違誤。
2、次查，系爭土地之租金收取係自12年租地建屋後已存在之 事實，該租地建屋當然有效，但是當時社會尚無設定地上 權概念，之後由江萬旺、江黃阿梅、江朝雄至原告不中斷 收取地租迄今，實非原告僅稱向被告收取地上權租金一語 而已，從而，如附表一、二之地上權設定本係以租地建屋 為目的，且雙方有支付地租之約定且存續期間既登記為「 不定期」，況且被告丁○○、丙○○及其被繼承人等使用 迄今並無欠租之情事，自屬永久存續，又法律或設定契約 中並無規定或約定土地所有權人得隨時終止地上權，則原 告以地上權法律關係不存在主張其得終止地上權云云，自 屬無據。
3、又查，如附表一、二之地上權之33、35號房屋，其填報表 所載為本國式土角造，目前外觀為鐵皮造，該建物使用期 間僅就外觀為利建物堪用及為配合政府78年間辦理道路拓 寬拆除屋前所為之修繕結果，目前其建物牆心仍保持原有 土角造，僅於外牆施以水泥粉刷包覆鋼板以達防水及避免 風雨破壞，為從來之使用，又該建物並未因不斷增建、改 建、重建或拆除、毀滅等原因致滅失，且從提出近期之水 費單、電費單可知，33、35號房屋並未閒置仍繼續使用， 結構亦達堪用之程度，足證其確繼續使用系爭土地之意思 ，其地上權成立之目的仍然存在，故並無原告所述依前揭 民法第833條之l規定之適用。
4、原告雖主張38年11月1日租用地基契約書係潘西湖在未得 土地共有人同意之情況下所簽立，故該契約為無效云云， 惟查，如前所述，該租地建屋契約之形成已於12年由江萬 旺與潘西湖約定，之後延續收取地租迄今不斷，租地建屋
位置屬江萬旺（所有權應有部分2分之1有明確分管位置） 與其他三位共有人分別共有，江萬旺於12年就已有分管約 定以作管理使用，當時共有人均無任何異議，由此可知， 本件租地建屋契約之形成係具體（建屋）、和平（無異議 ）及連續（收租），故符合共有物除契約另有訂定外，由 共有人共同管理之民法規定。又38年江萬旺之配偶江黃阿 梅與潘西湖就12年已租地建屋位置訂定租約並設定地上權 ，其他共有人亦無異議，租地建屋契約同樣具體（已建立 之房屋）、和平（無異議）、連續（收租）、亦符合民法 之規定，故原告主張租地建屋契約無效，顯無理由。 5、綜上，如附表一、二之地上權設定迄今已近70年，租地建 屋使用迄今更達95年，依前開登記事項所載，足知該地上 權之設定，存續期間為不定期限，有支付地租之約定，且 係以在土地上建築房屋為目的，探求設定當時之真意，應 解為其存續期間至建築物不堪使用為止，然目前系爭土地 上之建物尚堪用存在，使用迄今並無欠租之情事，且申請 地上權設定登記係依臺灣省各縣、市辦理單獨聲請地上權 設定登記應行注意事項於38年間依法完成登記並無違誤， 原告之主張顯為無理由等語為辯。
6、並聲明請求駁回原告之訴及及假執行之聲請，併陳明如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告乙○○部分：
相關陳述均同被告丙○○之外，另伊目前仍居住於50號房 屋，且從房屋前面可看出仍是土角可知當初設定地上權登 記時之房屋並無滅失，至於整修牆壁部分，係經過原告之 父江朝雄親自簽名並同意為之，又若原告要塗銷如附表三 之地上權，希望原告亦應予以補償等語為辯。並聲明請求 駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
原告主張系爭土地為其所有，其上設定有如附表一、二、三 之地上權，另33號房屋、35號房屋及50號房屋（含如附圖編 號D之建物）分別為被告丁○○、丙○○、乙○○所有，並 坐落於系爭土地等情，業據原告提出系爭土地之第一類謄本 、現場照片為證，復經本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地 政事務所測繪在案，此亦有勘驗筆錄、照片（見卷一第254 至265頁）及附圖可參，復為被告所不爭執，自堪信屬實。 至原告先位聲明請求被告應塗銷系爭地上權，並拆除系爭土 地之地上建物返還土地予原告，備位聲明則請求終止系爭地 上權，並拆除系爭土地之地上建物返還土地予原告等情，則 為被告所否認，並以上開情詞為辯，故本件兩造間有爭執者
即為：原告於先位之訴主張系爭地上權有當然無效之原因， 是否有理由？原告請求塗銷系爭地上權登記是否有理由？原 告請求被告拆除系爭土地之地上建物並返還土地予原告是否 有理由？原告於備位之訴請求終止地上權或酌定地上權期間 ，有無理由？原告並請求拆除系爭土地之地上建物是否有理 由？茲分述如下：
（一）先位聲明關於請求確認地上權法律關係不存在及請求塗銷 地上權登記之部分：
1、按依35年10月2日發布施行之土地登記規則（下稱舊土地 登記規則）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共 同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲 請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨 聲請登記」，同規則第32條第1項規定：「證明登記原因 文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰 或店舖之保證書」。依前開舊土地登記規則之規定，地上 權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土 地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地 使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權 契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人 陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保 證書單獨申請。其於證明登記原因文件不能提出時，應出 具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即基地 所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所做權宜規定， 故在適用上自應嚴守該規定相關要件，以免浮濫而造成土 地所有權人之損害。
2、查本件如附表一、二、三所示之地上權係由江朝雄、江朝 寶及其法定代理人江黃阿梅於38、39年間分別設定登記予 訴外人潘西湖及呂榮春，並於80年5月16日土地分割時轉 載於171地號土地及系爭土地上，嗣分別於附表一、二、 三所示時間由被告繼承登記在案。而於38、39年間申請設 定登記時，係由地上權人潘西湖、呂榮春出具聲請書、土 地租約，權利人則列名為江萬旺，提出聲請，而觀之聲請 書上所載，江萬旺下方雖蓋有印文，然江萬旺於35年間即 已死亡，該印文顯非江萬旺本人所為，自堪認系爭地上權 之設定登記係由潘西湖、呂榮春單獨聲請登記，而未會同 系爭土地所有權人共同辦理之事實，堪可認定。而按不動 產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第 759條之1第1項固有明文。惟各當事人就其所主張有利於 己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者， 相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年
上字第2345號裁例參照）。又事實有常態與變態之分，其 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者 ，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台 上字第891號判決意旨參照）。而於38年間土地登記之權 利人，固得依前開當時有效施行之舊土地登記規則第17條 、第32條第1項之規定單獨聲請登記，惟依其規定，地上 權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍需以「聲請人與土 地所有權人間確有地上權設定之合意」之物權行為為要件 ，亦即土地使用人確實已與土地所有人合意成立地上權契 約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記，始得由權利人陳 明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證 書單獨申請，其於證明登記原因文件不能提出時，應出具 鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。
3、查本件系爭地上權固經潘西湖、呂榮春依據舊土地登記規 則第17條、第32條第1項之規定單獨聲請辦理土地登記在 案，惟查，於潘西湖、呂榮春申請登記時，系爭土地登記 之所有權人為蔡粿、李泰和、莊阿婦及江萬旺所共有，此 有土地共有人名單在卷可稽，而江萬旺於35年間即已死亡 ，此亦為兩造所不爭執，自堪認定屬實，則可知於潘西湖 、呂榮春申請登記時，系爭土地共有人江萬旺早於35年間 即已死亡，自無可能與潘西湖、呂榮春合意設定系爭地上 權，此與一般由土地所有權人與地上權人合意成立地上權 契約之常態情形顯有未合，亦與系爭地上權設定登記內容 不符。則原告既已就此登記內容與事實不符之情形提出相 當之證明，依前開說明，自應由抗辯登記適法之被告負舉 證之責。而被告雖主張其登記係適法，然當時之土地共有 人除江萬旺外，尚有蔡粿、李泰和、莊阿婦，然被告對於 潘西湖、呂榮春與系爭土地之共有人全體間有設定地上權 之合意一節，並未舉證以實其說，而被告雖提出有經過江 朝雄、江朝寶之法定代理人同意云云，然江萬旺死亡後， 其繼承人除江朝雄、江朝寶外，尚有江朝季、江朝宗共4 人，則被告復未舉證證明有與江朝季、江朝宗有設定地上 權之合意，自亦無從依此而認定潘西湖、呂榮春與土地所 有權人間確有設定地上權之合意甚明。此外，被告復未能 提出其他具體事證以實其說，則其抗辯確有設立地上權之 合意而登記適法云云，尚無足採。是以原告主張潘西湖、 呂榮春未與系爭土地之全體所有權人合意設定地上權等語 ，堪可採信，則系爭地上權即因潘西湖、呂榮春與系爭土 地所有權人間無設定物權契約之合致意思表示而不生效力 ，則潘西湖、呂榮春逕為單獨聲請辦理設定地上權登記，
自不生設定地上權之效力。
4、再按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條固 定有明文，惟該條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之 規定，其旨在於保護第三人因信賴登記機關之登記，而保 護交易安全（司法院院字第1919解釋參照）。又此項不動 產物權登記公信力之規定，與98年1月23日修正公布、同 年7月23日施行之民法第759條之1第2項，增訂「不動產物 權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已 依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原 登記物權之不實而受影響」之規範趣旨並無不同，是此第 三人自不包括繼承人在內。本件系爭地上權於38、39年間 申請設定登記時，系爭土地之共有人為蔡粿、李泰和、莊 阿婦、江萬旺，而系爭地上權則為被告丁○○、丙○○由 潘西湖處繼承而來，被告乙○○則由呂榮春處繼承而來， 其等因繼承關係而就系爭地上權登記辦理繼承登記，並非 因信賴登記而與之交易之第三人，自不受土地法第43條、 民法第759條之1第2項之保護，而無上開規定之適用。系 爭地上權之設定既屬無效，潘西湖、呂榮春即未取得系爭 地上權，被告自亦無從本於繼承關係而取得系爭地上權。 5、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76