臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第39號
上 訴 人
即 被 告 陳彥廷
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107
年度審簡字第871 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107 年度
毒偵字第383 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
陳彥廷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳彥廷基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 7 年1 月24日13時14分為警採尿前之24小時內某時點（扣除 被警盤查至採尿期間，原判決載為107 年1 月23日21時許， 爰予更正），在其新北市○○區○○路00號3 樓住所，以將 甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式 ，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月24日12時10分許 ，在新北市○○區○○街0 段00號汽車保養廠，因所搭乘之 車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱A 車）駕駛人劉國才 前有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，且於上開非專業洗車 處，向巡邏途經之警員吳德宏等人稱係到廠洗車，經警員認 其等行跡可疑，乃予盤查，發現陳彥廷有毒品前科，且言詞 閃爍，褲子右邊口袋疑有毒品，陳彥廷始自該口袋取出甲基 安非他命2 包（驗餘總淨重0.727 公克），另在A 車內扣得 劉國才所有之吸食器1 組（內含甲基安非他命殘渣）、玻璃 球1 顆（內含甲基安非他命殘渣）及甲基安非他命殘渣袋3 個（內均含甲基安非他命殘渣），復經警徵得陳彥廷同意採 集尿液送驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉 上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠關於被告自白任意性部分：
被告雖辯稱：警詢筆錄係依據電腦上文字唸出，未有自由發 言權利云云（見本院卷第17頁）。經查：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是得為證據之被告 自白，依前揭規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一 不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取 得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始 應加以排除。查經本院當庭勘驗被告於107 年1 月24日13時 30分至13時50分警詢錄影檔案，結果為：該檔案為有聲音之 連續錄影畫面，全長時間為20分8 秒；錄影畫面一開始，被 告坐於桌前，並打開便當將醬汁倒入盒內，開始食用便當， 此時可聽見警員先告知現在製作筆錄之時間為107 年1 月24 日13時30分，即開始詢問被告之基本資料，被告埋頭食用餐 點並同時回答警員問題，其後警員詢問被告，被告一邊埋頭 食用餐點，一邊回答，偶爾閉眼或抬頭望向遠方，思考後才 回答，並無望向電腦螢幕始回答之畫面，且待被告回答後， 即可聽見敲打鍵盤輸入文字之聲音，並於筆錄結束時告知筆 錄製作完畢之時間為107 年1 月24日13時50分，全程均係一 問一答後，由警員逐一敲打鍵盤輸入內容，除錄影畫面時間 15分許，警員問被告是否同意由警方採尿，被告回答不同意 ，警方稱「靠夭，你不同意？！」此部分未記載於筆錄外， 其餘警員詢問及被告回答內容均與警詢筆錄記載內容相符（ 見本院卷第90頁），顯然並無被告所辯：警詢筆錄係依照電 腦螢幕上文字所唸一情。又證人即案發當日負責詢問被告之 新北市政府警察局汐止分局警員李勇興於本院審理時證稱： 筆錄由我製作、詢問，當時筆錄是一問一答方式製作等語明 確（見本院卷第271 頁），是由上開警詢錄影檔案之勘驗內 容及證人李勇興所述，均可證明關於本案被告施用毒品之時 地細節均係被告自行供出後，員警再逐一登打之情形，則被 告所辯上情，顯屬虛妄，難以採信。
⒉綜上，卷內並無證據足以證明員警對被告有何不法取供之情 事，自難認上開警詢有受不正方法所為之自白，故被告所為 上開抗辯，實屬無稽。是以，被告於警詢時所為之自白，係 出於任意性無訛，且有下列各項證據證明與事實相符，依刑 事訴訟法第156 條第1 項規定，具有證據能力。 ㈡關於扣押、採尿部分：
被告固辯稱：本案警員係在無搜索票情況下，未經同意強行 伸手至其口袋內拿取物品，且未依規定全程錄音錄影，本件 未同意採尿云云（見本院卷第15頁、第17頁）。惟查： ⒈關於扣押部分：
⑴按警察職權行使法第6 條1 項第1 款、第7 條第1 項規定，
警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查 證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者； 警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施 ：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出 生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三 、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足 以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體 及所攜帶之物。分別定有明文。準此，警察於公共場所對於 有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分 ，並採取攔停、詢問人別資料與令出示身分證明文件、檢查 身體之必要措施。次按可為證據或得沒收之物，得扣押之， 刑事訴訟法第133 條第1 項亦有明文。
⑵查被告在上開時、地為警查獲之過程，業經證人即新北市政 府警察局汐止分局橫科派出所副所長吳德宏於本院審理中結 證稱：於107 年1 月24日12時許，我與證人吳育匡、李勇興 執行巡邏勤務，行經新北市○○區○○街0 段00號之修車廠 前，看見轄區內毒品、竊盜治安人口且行動不便之劉國才在 該處，乃上前盤問前來原因，但劉國才之回答顯與該處所營 項目不符，合理懷疑劉國才有犯罪嫌疑，且見被告在劉國才 旁，乃經被告同意而將被告帶往修車廠，欲釐清劉國才有無 犯罪情事，我向被告表示劉國才是施用毒品人口，便詢問被 告是否也同為毒品人口，此時被告說他有假釋在案，講話開 始結巴，我問被告身上是否有攜帶違禁品，被告否認，即將 身上物品取出，我看完被告取出之物品後，問被告是否還有 違禁品，被告站起來雙手攤開並說「沒有，你可以搜」，我 沒有搜，我用拍的而已，我以手拍被告褲子的左右兩側及後 側口袋，我拍觸到被告右邊上面的小口袋時感覺到東西，我 向被告說是不是有違禁品，要被告拿出來，被告用手抽出， 我就看到，但被告手還是握著，我說這是什麼東西，被告支 支吾吾，我說這是不是安非他命或毒品之類，被告說是，我 確定是被告自己從他的口袋拿出來等語（見本院卷第235 頁 至第241 頁），核與證人即修車廠員工吳亞儒於警詢中證稱 ：當天我看到警察在我們辦公室與被告對話，當時被告很緊 張，就突然站起來將口袋東西拿出來放在玻璃圓桌上，我看 到被告一直對警察求饒，警察請我將另位警察叫過來，然後 過來的警察對被告講法律程序等語相符（見本院卷第113 頁 ），且有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、新北市政府警察局汐止分局執行逮捕、拘禁告知 本人通知書、新北市政府警察局汐止分局108 年3 月26日新 北警汐刑字第1083839096號函附其等職務報告、查訪表、橫
科派出所17人勤務規劃分配表各1 紙及盤查扣押錄影光碟1 片在卷可稽（見偵卷第19頁至第24頁、第26頁、本院卷第10 3 頁至第107 頁、第197 頁、第123 頁），另經本院勘驗盤 查、扣押錄影光碟，勘驗結果核與證人吳德宏、吳亞儒證述 情節一致，有本院勘驗筆錄附卷足憑（見本院卷第135 頁至 第180 頁）。而員警上前盤查時，被告即表示「沒關係啦， 我們一定配合的」等語，有本院勘驗筆錄附件二可佐（見本 院卷第146 頁），其後被告於遭查獲扣案毒品之過程中，未 向警員異議其等盤查或扣押，甚於證人即警員吳育匡詢問證 人吳德宏「他從哪裡拿出來？口袋？」之際，被告尚且在旁 主動回答「口袋」，同時將身體挺直及手拍一下己身所著牛 仔褲右側小角袋等情，有本院勘驗筆錄附件三在卷可證（見 本院卷第161 頁、第162 頁），且經被告於警詢時供述：警 員於107 年1 月24日12時至14時許擔服巡邏勤務在新北市○ ○區○○街0 段00號前發現我與友人劉國才在A 車上形跡可 疑，經盤查後在我的褲子右邊口袋起獲第二級毒品甲基安非 他命2 包，另在A 車上起獲安非他命吸食器1 組、甲基安非 他命吸食器玻璃球1 顆、安非他命殘渣袋3 只等物品，警方 遂將我帶返所偵辦，我願意配合警方調查毒品案等語（見偵 卷第10頁、第11頁），再者，其於後續之偵訊及原審均未爭 執員警係違法盤查、扣押，益徵證人吳德宏、吳亞儒上開所 證可以採信。復觀之劉國才前有多次竊盜、毒品遭判處罪刑 確定，亦有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而遭搜索等情 ，有劉國才之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本 院卷第205 頁至第217 頁），警員因於盤問劉國才時，劉國 才尚稱：「是BB槍，是嗎？玻璃是嗎？…我是說哪臺玻璃又 破掉了啦」等語，有本院勘驗筆錄附件二附卷足佐（見本院 卷第150 頁），而劉國才行走需靠助行器，係行動不便之人 士，卻出現在非其平時活動範圍之保養車廠稱欲洗車，且有 槍砲前科，警員合理懷疑與劉國才同時出現在該處之被告身 上或有攜帶危害警員勤務安全之虞的危險物品，且被告經證 人吳德宏詢問時，言談結巴、反應異常，警員因認有異，乃 予拍觸被告身體外部，核係保護警員執勤安全之方式，尚非 搜索。綜此，堪認員警係因發覺被告所搭乘之A 車形跡可疑 ，而上前攔檢盤查，員警係基於相當理由合理懷疑被告及同 車友人有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，且為被告同意對其實施盤 查、查證，此部分盤查權限之發動與前開警察職權行使法之 規定尚屬相合，嗣警員因被告對其所詢反應異常，經被告同 意後，以非搜索方式拍搜、檢查被告身體外部，察覺被告褲 子右側小角袋內有疑似毒品分裝袋，被告自其口袋取出毒品
2 包交由警員查扣，員警進而以現行犯逮捕被告。是依卷附 資料以觀，警員對被告為盤查、檢查之程序，而偶然發覺可 為證據或得沒收之毒品，遂依法扣押，並依現行犯逮捕程序 將被告解返派出所，核與前揭警察職權行使法、刑事訴訟法 之相關規定無違，尚難認本案之盤查、扣押程序有何違法之 情事。
⑶按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之 ，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具 有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事 訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第13 1條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無 票搜索。…至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意 者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執 行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或 因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言（最高法院96年度台上 字第5184號判決意旨參照）。是員警若執行搜索，固應循上 開程序依法為之，然關於本件查獲被告過程，係證人吳德宏 經被告同意而將被告帶往修車廠以釐清劉國才有無犯罪情事 ，證人吳德宏先詢問被告有無攜帶違禁品，被告神情緊張回 稱：「沒有，你可以搜」等語，並將身上物品放在桌上，隨 後雙手攤開欲讓證人吳德宏搜身，證人吳德宏乃以徒手拍搜 、檢查被告身體外部，察覺被告褲子右側小角袋疑似有小包 分裝袋，遂予詢問，被告乃自前揭小角袋處將甲基安非他命 2 包取出等情，已述之如前，復佐以被告自警詢、偵查至原 審判決止，均未曾提及本件伊係遭員警違法盤查，且有不同 意警員查扣上開扣案物之情，參酌被告當時係穿著五分牛仔 短褲，而毒品所藏放之處為牛仔短褲右側小角袋，該處袋口 狹小密貼，有被告遭查獲照片1 張在卷可參（見本院卷第11 7 頁右上方照片），另觀證人吳育匡詢問證人吳德宏「他從 哪裡拿出來？口袋？」之際，被告尚且回答「口袋」，同時 將身體挺直及手拍一下己所著牛仔褲右邊口袋，有本院勘驗 筆錄附件三在卷可證（見本院卷第161 頁、第162 頁），可 認本件扣案之毒品係因證人吳德宏經拍搜而已察覺被告口袋 內有疑似毒品之分裝袋，乃予詢問，被告出於自主性而主動 將口袋內之毒品交予警員查扣，本件毒品並非搜索而取得之 證據，自無違法搜索之情事，是被告辯稱本件警員為違法搜 索，扣案之物無證據能力云云，要無可採。
⑷被告雖辯以本件盤查、扣押未全程錄音錄影云云，然本件業 經證人吳育匡提出當時盤查、扣押之錄影光碟，並經本院勘
驗製成勘驗筆錄在卷，況法無明文警員執行勤務盤查或扣押 時，需全程錄音錄影，且依上開情況稍縱即逝，自難要求執 行勤務之警員隨時備妥錄音錄影設備，是被告上開所辯，難 執為其有利之認定。
⒉關於採尿部分：
⑴按刑事訴訟法第205 條之2 規定，檢察事務官、司法警察官 或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提 或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告 之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或 類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調 或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官 、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃 著眼於偵查階段之及時搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之 同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據 資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得。 ⑵查本件被告因持有甲基安非他命，為警盤查後而查獲，乃以 現行犯逮捕，並告以被告所涉嫌之罪名為毒品危害防制條例 ，復依刑事訴訟法第95條第1 項規定告以得行使之權利，則 警員因被告已具備施用毒品之初始嫌疑，基於調查違反毒品 危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，並考量毒品成分殘 留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，且除此方法 外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿 液作為犯罪證據之相當理由，則依前開說明意旨，員警本得 違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液作為犯罪之證據 。況本件員警亦係經被告同意而實施採尿取證等情，亦據證 人吳育匡、孫紹鈞於本院審理時證述明確（見本院卷第259 頁至第260 頁、第276 頁至第278 頁），且被告於警詢時供 稱：警方於107 年1 月24日13時14分許在新北市○○區○○ 街0 段00號（橫科派出所）所採集尿液是我本人親自排放並 封緘捺印等語（見偵卷第12頁），而被告於偵查中亦再度陳 稱：有採尿，對於採尿過程沒有意見等語明確（見偵卷第65 頁），且被告於107 年1 月24日13時14分許採尿時填具現場 採證勘察同意書，有上開現場採證勘察同意書在卷可憑（見 偵卷第29頁），而被告於本院亦供稱：上開之簽名為我所親 簽等語（見本院卷第89頁），足認警方對被告執行採尿程序 係屬合法。
⑶至被告雖曾於警詢時，對於警察詢問是否同意採尿時，答以 「不同意」等語，有本院筆錄在卷可憑（見本院卷第90頁） ，然被告於本院供稱：警察是先採尿，再做筆錄等語（見本 院卷第283 頁），被告先前同意採尿並接受採尿之時間為10
7 年1 月24日13時14分許，有上開現場採證勘察同意書在卷 可憑（見偵卷第29頁），被告復於偵查中陳稱：有採尿，對 於採尿過程沒有意見等語（見偵卷第65頁），繼於原審中對 於採尿過程未為任何爭執，斷無從以被告已為同意採尿且實 際採尿結束後之同日13時30分許即製作警詢筆錄時，以上開 之回答而否定其先前於採尿時之同意真摯性，亦難以此而為 有利被告認定之憑據。
⒊綜上，被告以員警違法盤查、採尿、製作警詢筆錄，所取得 之證據應無證據能力云云為辯，俱不足採。從而，本判決所 引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所 取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示 而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。 ㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為 前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照） 。本判決後述所引之各項證據，雖屬傳聞證據，然檢察官、 被告於本院對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案 證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程 序、審判時均坦認不諱，並有現場勘察採證同意書、新北市 政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北濫用藥物檢驗 報告各1 紙及現場查獲照片15張在卷足稽（見偵卷第29頁、 第30頁、第128 頁、第34頁至第41頁），核與被告前述任意 性自白相符，堪信屬實。是本案事證明確，被告前述施用甲
基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及原判決應予撤銷之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於103 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法 院104 年度簡上字第3 號判決判處有期徒刑3 月確定，另於 103 年間因詐欺案件，經同法院105 年度易字第239 號判決 判處有期徒刑6 月確定，上開2 案件，經同法院105 年度聲 字第991 號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定（下稱第一 應執行刑，刑期起算日為104 年10月19日，指揮書執畢日為 105 年6 月18日）；又於104 年間因施用毒品等案件，經同 法院104 年度基簡字第1109號、第1578號、104 年度訴字第 649 號判決分別判處有期徒刑4 月（2 罪）、4 月、8 月， 經同法院105 年度聲字第1335號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱第二應執行刑，刑期起算日為105 年6 月19日 ，指揮書執畢日為106 年10月18日）；另於同年間因施用第 二級毒品案件，經同法院105 年度基簡字第174 號判決判處 有期徒刑3 月確定（刑期起算日為106 年10月19日，指揮書 執畢日為107 年1 月18日）；再於同年間因詐欺案件，經同 法院105 年度易字第411 號判決判處有期徒刑6 月確定（刑 期起算日為107 年1 月19日，指揮書執畢日為107 年7 月18 日），上開末二案件經與第一、二應執行刑接續執行，於10 6 年8 月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束， 嗣經撤銷假釋，執行殘刑9 月又4 日（刑期起算日為107 年 7 月18日，指揮書執畢日為108 年4 月21日），被告於106 年8 月21日假釋出監並付保護管束時，第一應執行刑已執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則被 告既於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，經審酌前案之 犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間 、前案與前案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替 代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明 顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑， 尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」 ，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條 第1 項，加重其法定最高及最低度刑。
㈢原審判決應予撤銷之理由：
原審經審理結果，認被告上開犯行明確，予以論科，固非無 見。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪
，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向 職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後， 犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂 發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高 法院105 年度台上字第2462號判決意旨參照）。經查，證人 吳德宏於本院審理時結證稱：我拍觸到被告右邊上面的小口 袋時感覺到東西，我向被告說是不是有違禁品，要被告拿出 來，被告把手抽出，我就看到，但被告手還是握著，我說這 是什麼東西，被告支支吾吾，我說這是不是安非他命或毒品 之類，我會請被告拿出來是因為我懷疑是毒品，依據是被告 說過他毒品假釋，他拿出來後，還是用拳頭握著，這時我看 到夾鍊袋被握著，查獲過程就如同我在職務報告中所載以徒 手拍搜被告牛仔褲右邊口袋中一小口袋內有疑似小包分裝袋 ，我因為這個分裝袋合理懷疑被告持有毒品等語（見本院卷 第240 頁、第241 頁、第249 頁、第254 頁），足見於被告 自其口袋內取出扣案毒品前，證人吳德宏已根據拍搜、檢查 之過程及被告之反應，合理懷疑被告所持有者為毒品，是本 件犯行業經有偵察犯罪職權之公務員發覺，要與刑法第62條 所定自首要件不符。原審判決依被告警詢筆錄記載，認被告 上開時、地為警盤查後，於警詢筆錄中自行向警員供承上開 施用毒品之犯行，而此之前，警方既無任何得憑以懷疑被告 復涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，被告即符合刑法第62條自 首進而接受裁判之規定，並依刑法第62條前段規定予以減輕 其刑（見原審判決第2 頁），容有誤會。從而，被告以警察 違法搜索、違法採尿、違法製作警詢筆錄云云為由，提起本 件上訴，指摘原審判決不當，固屬無據，然原審判決既有上 開疏誤，本院應予撤銷改判。
㈣爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及數次判決處 刑，仍不思悔悟，而再犯本件施用第二級毒品犯行，認其戒 除毒品之意志不堅、定力不足，且其犯後憑空指摘執法人員 違法，難認有悔，惟念其坦承犯行，及其施用毒品乃戕害自 己身心健康，尚未危及他人，暨其智識程度、生活狀況等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。又本件雖由被告提起上訴，然經本院審理結果，認原判決 有前述適用法律錯誤之情，且本院係因原審判決適用法條不 當而撤銷，理由業如前述，依刑事訴訟法第370 條第1 項但 書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併予指明。 ㈤至本件扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘總淨重0.
727 公克）、吸食器1 組（內含甲基安非他命殘渣）、玻璃 球1 顆（內含甲基安非他命殘渣）及甲基安非他命殘渣袋3 個（內均含甲基安非他命殘渣）等物，均為被告與劉國才施 用第二級毒品犯行所剩或所用之物，業據被告供承在卷，惟 查劉國才於107 年1 月23日21時許，施用第二級毒品之犯行 ，業經本院107 年度審簡字第787 號刑事簡易判決處有期徒 刑2 月確定，且前開扣案物品均經該案宣告沒收銷燬或沒收 ，並經執行檢察官命令沒收銷燬或沒收而不存在等情，有上 開刑事簡易判決書、本院公務電話紀錄、臺灣士林地方檢察 署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可佐（見本院卷第199 頁至第204 頁、第219 頁至第227 頁），故本件之扣案物， 均不予宣告沒收銷燬或沒收之諭知，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁偉倫提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 陳明偉
法 官 江哲瑋
法 官 黃怡瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳韋佑
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。