臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第12號
上 訴 人
即 被 告 邱華笙
選任辯護人 李怡馨律師（法律扶助律師）
廖克明律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事
庭中華民國107 年11月30日107 年度審簡字第238 號第一審簡易
判決（起訴案號：106 年度毒偵字第2974號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告乙○○係犯毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期 徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並就 扣案之玻璃球吸食器1 個（內含第二級毒品甲基安非他命殘 渣量微無法析離），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，宣告沒收銷燬，其認事用法及量刑均無違誤，應予 維持，爰逕引用原判決及其附件即檢察官起訴書所記載之事 實、證據及理由（如附件）；另就原判決附件之檢察官起訴 書犯罪事實欄一第10至11行所載之「在不詳地點」，補充為 「在其位於新北市○○區○○街0 段00巷00號4 樓住處」。二、被告上訴意旨略謂：被告為警攔查時，尚未表明身分前，員 警即說出被告姓名，令被告百思不解，嗣經被告同意搜索後 ，員警未發現被告身上有犯罪之物，員警竟要求被告帶同前 往臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號B1地下室，檢查其停 放於該處之車牌號碼000-00號營業小客車執行搜索，已逾越 附帶搜索之範圍，被告為求早點見到家中父親，只得答應帶 同前往，始扣得本案毒品吸食器，警方取證過程容有瑕疵， 係濫用同意搜索，其合法性有疑；又依大法官解釋，累犯不 一定要加重本刑，毒品勒戒有一定難度，請法院斟酌應否加 重；再被告尚有妻小須要照顧，被告尚須工作撫養2 名未成 年子女，原判決之量刑實屬過重，被告係一時失率而犯罪， 已經坦承犯行，且施用毒品乃戕害自身健康，尚未危及他人 ，其為高中畢業之智識程度，已婚，領有中度身心障礙證明 ，為臨時工等，其情確可憫恕，請求能依刑法第57條、第59 條之規定，予以酌減其刑等語。
三、經查：
㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有 犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分；警察依前條規定 ，為查證人民身分，得採取攔停人、車、船及其他交通工具 之必要措施；警察為維護社會治安，並防制受毒品戒治人之 治安顧慮人口再犯，得定期實施查訪；治安顧慮人口查訪項 目、方式及其他應遵行事項之辦法，由內政部定之，警察職 權行使法第6 條第1 項第1 款、第7 條第1 項第1 款、第15 條第1 項第2 款、第3 項定有明文。又依治安顧慮人口查訪 辦法第2 條第1 項第12款、第4 條第1 項、第5 條等規定， 得實施查訪之治安顧慮人口，包括毒品危害防制條例第25條 第2 項所定之犯施用毒品罪經執行刑罰完畢後2 年內之受毒 品戒治人，且警察機關應每個月實施查訪1 次；必要時，得 增加查訪次數；實施查訪時，應選擇適當之時間、地點，以 家戶訪問或其他適當方式為之。再刑事訴訟法第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索 前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同 意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意 之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人 ，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意 識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之 機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要 件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜 索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同 意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育 程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數 警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之 搜索票，即否定其自願性（最高法院100 年度台上字第376 號判決參照）。復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認 定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 158 條之4 參照，是依本條之反面解釋，實施刑事訴訟程序 之公務員合法取得之證據，原則上皆具證據能力。 ㈡本件被告前於民國104 年間，曾因施用毒品案件，經本院以 104 年度易字第332 號、104 年度湖簡字第384 號、104 年 度審易字第2163號分別判處有期徒刑3 月、4 月、5 月，經 合併裁定應執行有期徒刑10月確定，於105 年8 月16日縮刑 期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，足認被告於案發之106 年10月間，乃係上開規定所稱屬治
安顧慮人口之受毒品戒治人。又依本件攔查、搜索被告之員 警即證人丙○○於本院審理時證稱：當時我跟同事甲○○擔 任防搶、防竊的勤務，發現被告騎機車經過本件地下室，因 為被告是轄區內毒品管制人口，就攔查被告，被告同意讓我 們搜身及搜車，並未查有違禁物，但因有居民檢舉，本件地 下室有1 輛豐田的車，長期有人在裡面吸毒，我們花了半年 時間追查，得知那輛車是被告在使用，所以我們就要求被告 帶同至該地下室查看是否有違禁物，在半推半就下，被告帶 我們去地下室查看車內，後車廂被告本不給我們看，說他急 著要走，請我們不要刁難他，我們就用拜託的方式，說我們 要處理檢舉案件，請被告給我們看一下，1 分鐘就好，我們 就離開，被告就打開後車廂，就發現安非他命吸食器，後車 廂遙控器在被告手上，我們沒有搶被告的遙控去開，過程中 我們都沒有以強制力拘束被告行動自由，也沒有用脅迫的語 氣恐嚇被告，受搜索同意書在現場沒辦法簽名，是到回到派 出所才寫的（見本院卷第84至90頁）等語，核與共同執勤之 員警即證人甲○○於本院審理時證述之查獲經過（見本院卷 第91至96頁）若合符節，並有被告之自願受搜索同意書（見 毒偵卷第25頁）、臺北市政府警察局南港分局106 年10月21 日搜索扣押筆錄（同上卷第26至28頁）、扣押物品目錄表、 收據（同上卷第29、30頁）、現場及扣押物品照片3 張（同 上卷第33、34頁）、居民向警方檢舉之Line對話紀錄（見本 院卷第107 、109 頁）等件在卷可稽，堪認本件警方係基於 被告為轄區毒品治安顧慮人口及民眾之檢舉，合理認為被告 涉有犯罪嫌疑，於執勤時適遇被告而攔檢盤查，核諸首揭規 定，尚無不合；併參諸被告於本院審理時已自承：從頭到尾 警察要去查驗汽車時，我並沒有半推半就，我說沒有關係， 要檢查就給你們檢查（見本院卷第103 頁）等語，且當時被 告亦係已年滿42歲之成年人，自陳具有高中畢業之智識程度 ，併有相當社會經驗（見本院卷第102 頁），雖具有中度身 心障礙之情形，惟依其身心障礙證明（見毒偵卷第20頁）記 載之ICD 診斷，乃「雙向情感疾患，鬱型，重度伴有精神病 行為」（即代碼296.54），此為本院職務上所已知者，可見 被告之認知辨識能力仍屬正常，為一般意識健全具有是非辨 別能力之人，顯能理解或意識到搜索之意思及效果，而依證 人上開所述，警方係在大馬路上以拜託之方式，徵求被告同 意搜索，並非暗地裡出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公 權力之不當施壓所為，是稽上各情，足認被告之同意搜索應 係出於自願性無訛，則本件警方既依法攔檢盤查被告，且徵 求被告出於自願性之同意後，進行搜索、扣押，其取證過程
即無違背任何法定程序可言，依上說明，該扣案之毒品吸食 器及警方嗣對被告所為採尿送驗之結果，均有證據能力，自 得作為認定被告犯罪事實之裁判基礎。被告上訴意旨指摘警 方取證程序有瑕疵，合法性有疑云云，尚非可採。 ㈢又108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋固略謂： 刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有 關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就 該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在 現行刑法第47條第1 項規定修正之前，本條項之規定仍有適 用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑而已 。本院審酌被告前已有多次施用第二級毒品之前科，受刑之 執行完畢後仍未能因此自我控管，再犯本案施用第二級毒品 犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，認為就其本案所犯，應依上 開規定加重其刑，原審雖未及參酌上開大法官解釋之意旨， 惟其結論與本院斟酌後之結果並無二致，因無礙於原判決之 本旨，自毋庸就此撤銷改判。
㈣再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認 定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102 年度 台上字第4140號、102 年度台上字第2503號、100 年度台上 字第5114號等判決參照）。本件被告前曾多次因施用毒品案 件，經法院判處罪刑，足見其毒品成癮情形嚴重，兼衡其犯 罪動機、目的、手段，並參以其高中畢業之智識程度、家庭 經濟狀況等一切情狀，難認被告所為顯可憫恕，並無科以最 低度刑仍嫌過重之情形，且較諸上開所述被告施用毒品前案 之犯罪情節、量處刑度，本件犯罪情狀亦無情輕法重之情形 ，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，故被告上訴意旨請求 酌減其刑云云，並不可採。
㈤另按刑罰之量定，乃屬法院自由裁量之職權，倘於法定刑度 之內，斟酌刑法第57條所定情形，予以擇定，客觀上又無顯 然濫權之情形，即無許當事人任憑主觀意見，指摘其違法、 失當，資為合法上訴理由。再毒品危害防制條例第10條第2
項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為3 年以下有期徒刑。 本件原審係斟酌前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及數次 判決處刑，仍不思悔改，再犯本件施用毒品之犯行，顯見其 自制力薄弱，易受毒品誘惑，惟念及犯後已知坦承犯行之態 度，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，與 其為高中畢業之智識程度、已婚、中度身心障礙情形、育有 2 名未成年子女、現為臨時工之生活狀況等一切情狀，量處 如原判決主文第1 項所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算 標準。經核既在法定刑度之內，並已就上訴意旨所述之家庭 經濟、犯後態度、犯罪性質、智識程度及身心狀況等情併為 審酌，即難認有何違誤，則原判決既已審酌刑法第57條所定 一切情狀，以為量刑基礎，而無逾越法定刑度或濫用權限， 其量刑自無違法不當。被告上訴意旨指稱原判決量刑過重云 云，亦非可採。
四、綜上所述，本件警方對被告所為之搜索、扣押，既未違背法 定程序，所取得之證據，均有證據能力，自得用以作為認定 被告犯罪事實之裁判基礎，且原審未依刑法第59條規定予以 酌減其刑，亦無違誤，而其量刑客觀上併無顯然濫權之情形 ，則被告執上情詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官陳貞卉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 雷雯華
法 官 李欣潔
法 官 李冠宜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日