臺灣士林地方法院刑事判決 107年度審訴字第739號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃文祥
選任辯護人 王東山律師
許富雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第8742號），本院判決如下：
主 文
黃文祥販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃文祥前基於供己施用之目的，於民國106 年11月間某日， 在位於臺北市信義區之夜店內，以新臺幣（下同）10,000餘 元之價格，向真實姓名年籍不詳之香港友人購入內含有第二 級毒品四氫大麻酚之電子菸4 支後，詎其明知四氫大麻酚屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品 ，不得販賣，竟因原所購入數量超過其實際施用數量，即意 圖營利而萌生販賣第二級毒品之犯意，於同年年底某日，在 臺北火車站附近，以15,000元之價格，販賣其中3 支電子菸 予劉俊沅。嗣於107 年2 月1 日，劉俊沅因另案為警查獲後 ，供出其毒品來源為黃文祥，再於同年6 月1 日上午8 時20 分許，為警持本院所核發之搜索票，在其位於新北市新莊區 瓊林路50之8 號13樓之住處內查獲，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證 據程序，而檢察官、辯護人、被告黃文祥亦均不爭執各該證 據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後 述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告黃文祥於偵查及本院審理中坦承不
諱，並核與劉俊沅分別在警詢、偵查中之陳述、證述大致相 符。又被告為警查獲之際，所扣案之紫色電子菸1 支，經送 請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第二級 毒品四氫大麻酚成分，有該中心107 年6 月14日航藥鑑字第 0000000 號毒品鑑定書在卷可稽，亦徵被告向香港友人所購 入嗣並出售其中3 支予劉俊沅之電子菸，確均含第二級毒品 四氫大麻酚成分，堪認被告之自白與事實相符，而可採信， 是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利 而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。 行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣 、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用 （最高法院105 年度台上字第532 號判決意旨參照）。本 案被告黃文祥原雖係欲供己施用而販入上揭毒品，然其嗣 因故起意而出售予劉俊沅，再參以被告自承係以10,000餘 元之價格購入4 支電子菸後，再以15,000元出售其中3 支 ，足認被告確有從中牟利，是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品。被告意圖販賣 而持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為吸收，不 另論罪。
㈡被告於偵查中已坦承確有販賣含第二級毒品四氫大麻酚成 分之電子菸予劉俊沅，復在本院審理中就上情供承不諱， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 再被告本案原係欲供己施用而販入電子菸，嗣因購入數量 超過實際施用數量，始一時失慮而起意出售，且其販賣對 象僅有一人，數量亦屬微少，是衡其情節尚堪憫恕，認如
處以依上開規定減輕後之最低刑，仍屬過重，故再依刑法 第59條之規定，酌予減輕其刑，並遞減之。
㈢爰審酌被告不思正途，竟基於營利之意圖而販賣毒品予他 人，助長毒品流通，且此類行為所生危害，非僅使多數人 之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家 之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行， 及本案所生危害輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、末查：被告黃文祥前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且於犯後 坦承犯行，堪認仍具有悔意，足見其經此刑之宣告後，應知 警惕而無再犯之虞，是本院認上開所宣告之刑以暫不執行其 刑為當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑 3 年，以啟自新。惟為使被告日後戒慎其行，故併依同條第 2 項第5 款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起2 年內 ，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務。末被 告受緩刑宣告因需執行刑法第74條第2 項第5 款所定之事項 ，爰再依同法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間 付保護管束。
四、沒收部分：
㈠被告本案販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸 3 支，共取得15,000元，業據被告供承在卷，屬其犯罪所得 ，復未扣案，故應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規 定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡至被告為警查獲時，雖有扣得含第二級毒品四氫大麻酚之 紫色電子菸1 支（鑑定結果如上述），而屬違禁物，惟此 乃係被告購入後供自行施用所剩餘，業據被告供承在卷， 為其施用毒品案件之證物，而與其販賣行為無涉，自不得 於本案諭知沒收銷燬，是檢察官聲請本院併予宣告沒收銷 燬，即有未洽，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官林嘉宏、蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳彥宏
法 官 錢衍蓁
法 官 蘇昌澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張葵衢
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。