臺灣基隆地方法院民事判決 107年度簡上字第18號
上 訴 人 王政治
訴訟代理人 吳誌銘律師
參 加 人 王文彬
被 上訴人 王文虎
王文國
共 同
訴訟代理人 楊光律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於民國107年1月29
日本院基隆簡易庭106年度基簡字第513號第一審判決提起上訴，
本院第二審合議庭於民國108年5月6日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。 事實及理由
一、上訴人在原審起訴主張：
(一)民國73年間之門牌號碼基隆市○○區○○路00號房屋（下稱 系爭房屋），原係上訴人與訴外人王乞分別共有，應有部分 各為1/2。惟上訴人業於73年間經本院73年度執字第227號強 制執行程序取得王乞之應有部分，並於73年7月28日取得本 院核發之不動產權利移轉證書（下稱系爭權利移轉證書）。 然被上訴人等無權占有系爭房屋，致上訴人對系爭房屋之使 用收益受妨礙，爰依民法第767條、第184條第1項前段規定 ，訴請被上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予上訴人並遷出戶 籍。又縱認上訴人僅有系爭房屋事實上處分權，依民法第1 條規定，事實上處分權為實務上所承認，應受法律保護，故 事實上處分權人對於無權占有或侵奪其物者，依法理應得依 民法第767條請求被上訴人返還系爭房屋。另被上訴人自73 年7月29日即無權占用系爭房屋，因此受有相當於租金之利 益，上訴人受有相當於租金之損害，上訴人自得依民法第17 9 條規定，請求被上訴人返還依內政部不動產交易實價查詢 服務網所示，系爭房屋之平均月租金7,000 元計算之相當於 租金之不當得利441,000 元【計算式：租金每月7,000 元×
12個月×5 年＋7,000 元×3 個月=441,000元】，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另 被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還系爭房屋 之日止，按月給付上訴人7,000 元之相當於租金之不當得利 。
(二)系爭房屋原為上訴人於42年間購得之板子屋，嗣上訴人出資 約3萬元將系爭房屋改建成混凝土磚造，再經由強制執行拍 賣程序而拍定取得系爭房屋之所有權應有部分1/2。且系爭 房屋稅籍證明書所載之持分比率為十萬分之十萬，可見上訴 人確為系爭房屋所有權人。另原審證人李明德就其搭建之房 屋地址、樓層數及格局均無印象，但就何年搭建，搭建時是 否為空地一事卻能記憶，可見其證言與事實不符；又證人李 明德、呂佳榮先稱不清楚被告繪製之「門牌號碼：基隆市○ ○區○○里0鄰○○路00號擴建佔用國有土地基隆市○○區 ○○段000地號現今情況圖」（下稱附圖2）之A部分是否為 空地，惟之後卻稱95年搭建該部分時，該處本來是空地，其 證詞顯有矛盾。
二、被上訴人在原審聲明請求駁回上訴人之訴，並陳明如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，其答辯略以：(一)系爭房屋原為被上訴人祖父王秀英所興建之竹子屋，嗣經被 上訴人之母王林春香重建，於60年12月間完成木石磚造（磚 石造）一層樓之房屋，而系爭房屋為建築在國有土地上之違 章建築，無法為保存登記，依最高法院67年第2次民事庭庭 長會議決議，上訴人於73年7月28日取得者僅為事實上處分 權，而並非所有權，系爭房屋所有權人仍為被上訴人之母王 林春香。又依最高法院95年度第94號、100 年度台上字第12 75號判決要旨，對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃 係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，不能類 推適用所有權之物上請求權之規定，因此上訴人依民法第 767 條第1 項請求返還系爭房屋並無理由。且上訴人既無系 爭房屋所有權，被上訴人並無任何侵權行為可言，縱有，上 訴人之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於消滅時效。(二)依基隆市稅務局房屋稅籍證明書記載，上訴人73年7月28日 取得之系爭房屋事實上處分權，其面積範圍為37.50平方公 尺，嗣系爭房屋因破損不堪，經訴外人王林春香於95年拆除 改建，並陸續增建為附圖2之A、B、C、D所示四區，其中A區 為前廳（一層樓），係系爭房屋滅失後改建。訴外人王林春 香，占地約45.5770平方公尺。B區則興建三層樓，一樓樓底 板面積約38.3775平方公尺，三層樓樓底板面積共115.1325 平方公尺。C、D二區包括廚房面積為22.1235平方公尺，B、
C、D區域均為有獨立出入口之獨立建物。故上訴人所取得之 系爭房屋已全部滅失，現存之門牌號碼基隆市○○區○○路 00號房屋係訴外人王林春香另行興建，與上訴人73年7月28 日取得之房屋非屬同一建物，上訴人無權請求被上訴人返還 系爭房屋或給付相當租金之不當得利。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明： ( 一)原判決廢棄。( 二) 被上訴人應將系爭房屋全部遷讓返 還上訴人並遷出戶籍。( 三) 被上訴人應共同給付上訴人44 1,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。( 四) 被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌 日起至遷讓交屋日止，按月共同給付上訴人7,000 元；並陳 明願供擔請准宣告假執行。另補充略以：
(一)被上訴人於原審主張系爭房屋經其改建後之面積為106.078 平方公尺，惟依基隆市信義地政事務所以107 年11月5 日00 00000000號函附之土地複丈成果圖（下稱附圖1 ）所示，系 爭房屋之面積71.45 平方公尺，二者顯然不同。而上訴人於 本院履勘時所指系爭房屋範圍不僅確已包含系爭權利移轉證 書記載之系爭房屋基地，即基隆市○○區○○段000 ○000 地號土地，且上訴人主張系爭房屋面積即66.44 公尺，與地 政人員測得系爭房屋之面積亦甚相近，至於二者面積之些許 差距係因被上訴人之母王林春香將系爭房屋後方牆壁外推占 用防火巷所致，可見系爭房屋並未經改建。
(二)依84年5月及96年11月之基隆市航測地形圖，系爭房屋位址 處之建物於85年以前及96年11月間均為一樓磚造屋，故原審 證人李明德、呂佳榮稱85年、86年間，附圖2所示B、C、D部 分為三層樓磚造屋，與事實不符。
(三)上訴人於65年間拍攝之結婚照中之系爭房屋，與現今基隆市 ○○路00號房屋之主體外觀，除窗戶略經修繕，窗框由木製 改為鐵製外，其餘完全相同，可見系爭房屋並未經拆除改建 ，上訴人確係系爭房屋之所有權人。
四、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用原審之陳述外，並補 充略以：
(一)依系爭系爭權利移轉證書記載，系爭房屋範圍為「坐落基隆 市○○區○○段000○000地號，六六．四四平方公尺，所有 權持分1/2」。惟基隆市信義地政事務所依本院107年7月23 日履勘時命上訴人指出系爭房屋範圍測量結果，系爭房屋分 A、B兩部分，均坐落於基隆市○○區○○段000地號土地， 其面積分別為44.5平方公尺及26.95平方公尺，上訴人所指 範圍在未包括856地號土地之情形下，已大於66.44平方公尺 ，足證現存之門牌號碼基隆市○○區○○路00號房屋已非上
訴人73年間拍賣取得之房屋，系爭房屋確已經重建。另參本 院107年7月23日現場履勘照片，可知附圖1所示A部分之屋頂 、牆壁現況絕非是歷經40年以上之老舊程度，且附圖1中A、 B部分高度並非齊一，此又與系爭權利移轉證書記載系爭房 屋為磚造平房有所不同，均證明現存之門牌基隆市○○區○ ○路00號房屋已與73年拍賣時完全不同。另參證人吳銘達證 稱87年後系爭房屋就已呈現沒有屋頂，無法遮風避雨、沒有 隔間、無法住人、紅磚外露而無法提供經濟上使用，依最高 法院70年台上字第2221號判例及71年度台上字第1557號判決 要旨，上訴人於本院73年度民執勤字第227號拍賣程序取得 系爭房屋之事實上處分權實已消滅，上訴人無法基於已消滅 之事實上處分權再主張任何權能。
(二)上訴人提出之基隆市航測地形圖係經航空照相圖經機械判讀 後轉化而成，既經機械判讀就會有所誤差，況經本院實地履 勘後確認附圖A、B部分高度並非齊一，益證上開地形圖之判 讀結果並非準確。且系爭房屋於95年間重建，上訴人提出之 96年航測地形圖係呈現95年重建之成果，無法證明系爭房屋 與65年間之外觀同一。
五、參加人陳述略以：依原審證人李明德、呂佳榮之年齡，不可 能參與51年間系爭房屋之重建。
六、經查，上訴人主張其於73年間經本院73年度執字227 號強制 執行程序取得未經保存登記之門牌號碼基隆市○○區○○路 00號房屋應有部分1/2，並取得系爭權利移轉證書，及現今 之門牌號碼基隆市○○區○○路00號房屋仍未經辦理保存登 記，且為被上訴人所占用等事實，有上訴人提出之系爭權利 移轉證書影本在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，應堪信為 真實。
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。是民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又確認不動產所 有權歸屬並請求返還之訴，應由原告提出確實證據，證明所 有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復 不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反 證是否可信均可不問（最高法院18年上字第1961號、19年上 字第1039號民事判例參照）。再按未辦保存登記之建物係由 原始起造人取得所有權，系爭建物之轉讓，雖因未辦保存登 記致不能辦理所有權移轉登記，該建物所有權不能發生讓與
之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將系爭建物之事實 上處分權讓與受讓人（最高法院74年台上字第1317號判決要 旨參照）。本件上訴人主張如附圖1中A、B部分所示系爭房 屋為其所有，遭被上訴人無權占有，請求被上訴人遷讓返還 系爭房屋云云。惟被上訴人已否認上訴人為系爭房屋之所有 人，揆諸前開說明，自應由上訴人就其主張為系爭房屋所有 人之事實，負舉證責任。經查，上訴人雖以其為系爭房屋房 屋稅納稅義務人，且房屋稅籍證明書所載之持分比率為十萬 分之十萬為由，主張系爭房屋原為上訴人於42年間購得之板 子屋，嗣上訴人出資約3萬元將系爭房屋改建成混凝土磚造 ，並因而取得所有權。惟按稅捐機關所為房屋稅籍資料納稅 義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關， 此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情 形有間，不能以房屋之納稅義務人而認定所有權之歸屬；房 屋納稅義務人、戶口設籍之人或占有人，並非必為房屋所有 人或有事實上處分權（最高法院70年台上字第3760號判例、 72年度台上字第1816號、97年度台上字第1101號判決意旨參 照），是自不得徒以上訴人為稅籍登記之納稅義務人及登記 之持分比率，即認其為系爭房屋之所有權人。此外，上訴人 復未提出其他任何證據，舉證證明其因起造系爭房屋而取得 所有權，則其此部分主張，自非足取。
八、上訴人雖又主張縱其非系爭房屋所有權人，惟其業經本院強 制執行程序取得系爭房屋事實上處分權，亦得依民法第1條 、第767條規定，請求被上訴人返還系爭房屋云云。惟查：(一)本件經本院於107年8月23日到場履勘，命上訴人指明系爭房 屋即其73年間經本院強制執行程序取得房屋之範圍，並囑託 基隆市信義地政事務所依上訴人所指範圍製成複丈成果圖即 附圖1，而依附圖1所示，上訴人所指系爭房屋包含A部分及B 部分，其中A部分為1層樓建物，西南側緊鄰廢墟，範圍與附 圖2所示A部分大致相同，B部分則為三層樓建物，其縱深未 及現今之基隆市○○路00號房屋等事實，有勘驗筆錄、相片 及前揭複丈成果圖附卷可稽，並為兩造所不爭執。按房屋失 火後，屋頂業被燒燬，僅餘牆壁，倘其已不足避風雨而達經 濟上使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產及房屋所有權 仍屬存在，猶未喪失（最高法院71年度台上字第1557號判決 意旨參照）。是民法所稱房屋，係指結構主體已完成，足以 遮蔽風雨，且具有經濟上使用目的之建築物，而符合前述要 件之房屋，事後拆除部分主要結構（如牆面或屋頂），以致 無法遮蔽風雨或欠缺經濟上功能，即喪失房屋之功能，原所 有權人或事實上處分權人自無從再就殘餘部分主張房屋各項
權利。經查，附圖2 之A 部分所示房屋屋頂曾滅失，並經訴 外人王林春香重建之事實，業據自77年5 月間起迄今均擔任 基隆市信綠里里長之證人吳銘達到庭證稱：「( 附圖2 之A 部分）現在的牆壁是我77年我當里長時的牆壁，但天花板不 是，因為被上訴人的母親會做水泥工，87年開始後約有有5 -6年左右的時間，Ａ部分所示房屋沒有屋頂，但有牆壁、門 ，後來應該是被上訴人母親把屋頂蓋上去，77年我當里長以 後並沒有看過上訴人住在那裡，68年到77年間我還沒有當里 長，住的地方又離系爭房屋很遠，所以也沒有看過上訴人。 」、「（問：當時沒有屋頂的狀態是否有辦法住人？）沒有 辦法住人。因為被上訴人、母親都是住在後面，當時房屋內 應該是沒有隔間，後來是被上訴人母親弄的。」、「（問： 沒有屋頂時候與有蓋屋頂時的牆壁，是否相同？）是原來的 牆壁，只是蓋屋頂。」、「就我的印象是以舊牆壁再去粉光 並未重新搭建牆壁，因為我選了8 屆里長，每2-3 個月就會 去該處走動走動。」、「（問：你說沒有屋頂牆壁之狀態為 何？）跟廢墟狀態很類似，紅磚都露出來，本來沒有塗水泥 ，紅磚還堪用，因為沒有屋頂所以跟廢墟很像。」等語（見 本院107 年5 月31日準備程序筆錄），足見如附圖1 之A 部 分所示房屋，自87年間起即已不能遮風避雨、達單獨供營業 、工作或住宅用途之經濟上目的，而已喪失不動產事實上處 分權標的之「定著物（房屋）」性質，上訴人之事實上處分 權已滅失。訴外人王林春香嗣再搭建屋頂使之得以遮風避雨 、達單獨供住宅用途之經濟上目的，而重新具備「定著物（ 房屋）」性質、得為不動產事實上處分權之標的，縱或有利 用原建物剩餘之牆垣、地基、部分樑柱，仍無礙其取得該建 物之事實上處分權。
(二)又查，如附圖1所示之A、B部分面積分別為44.5平方公尺及 26.95平方公尺，合計71.45平方公尺，均坐落於基隆市○○ 區○○段000地號土地，而依系爭權利移轉證書記載，上訴 人取得之系爭房屋面積為66.44平方公尺，坐落基隆市○○ 區○○段000○000地號土地之事實，亦有前揭勘驗相片及附 圖1附卷可稽。足見上訴人於本院73年度執字第227號強制執 行程序取得之系爭房屋，其面積及坐落基地均與上訴人就現 存之基隆市○○路00號房屋所指係其拍定取得之房屋，有所 不同，而難認為同一建物。至上訴人雖主張二者面積之些許 差距係因被上訴人之母王林春香將系爭房屋後方牆壁外推占 用防火巷所致云云，惟查，附圖1編號A、B部分既均係依上 訴人所指系爭房屋範圍測繪，自未包含王林春香增建改建部 分，上訴人一再否認系爭房屋業經改建，又主張如附圖1所
示之房屋係因王林春香增建，始與系爭房屋面積不同云云， 自非足取。
九、綜上所述，上訴人既未與舉證證明其為如附圖1 編號A 、B 部分所示房屋之所有權人或事實上處分權人，則被上訴人占 用前揭房屋，即難認係侵奪上訴人之不動產，對於上訴人亦 無不當得利可言。從而，上訴人依民法第767 條、第184 條 第1 項前段、第179 條規定，請求被上訴人遷讓返還如附圖 1 編號A 、B 部分所示房屋，為無理由，不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第86條第1 項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
審判長法 官 黃梅淑
法 官 王翠芬
法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
書記官 李紫君