臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度簡上字第209號
上 訴 人
即 被 告 鄒佛聰
選任辯護人 陳俊文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107
年度基簡字第1274號，民國107 年9 月4 日第一審簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第1291號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄒佛聰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有 及施用，竟仍基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年6 月4 日上午某時許，在臺北市區某工地內，以將甲基安非他 命置於鋁箔紙上加熱燒烤吸食所產生之煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次；嗣因其先前另案假釋遭撤銷， 經檢察官核發拘票飭警執行拘提，而於同年月7 日傍晚6 時 40分許，在其基隆市中正區正榮街之住所處為警拘提，並經 警於拘提同時於目視可及處發覺其置於桌上之第二級毒品甲 基安非他命1 小包（驗餘淨重：0.0055公克），因而執行附 帶搜索，扣押前開毒品。嗣警又對拘提到案之鄒佛聰實施採 尿檢驗，亦檢出甲基安非他命、安非他命之陽性反應，而查 悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「 初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制， 本件被告鄒佛聰先後2 次因施用第二級毒品案件，經本院先 後以88年度毒聲字第1589號、89年度毒聲字第385 號裁定交 付觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於88年8 月 26日、89年6 月23日釋放出所，並分別由臺灣基隆地方檢察 署檢察官再各以88年8 月6 日88年度毒偵字第118 號、89年 6 月12日89年度毒偵緝字第178 號為不起訴處分確定，其後 又於執行完畢後5 年內因再度犯施用毒品案件，經本院以94
年度訴字第44號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，則被告於觀察勒戒 執行完畢後5 年內既已再犯施用毒品案件而經法院論罪科刑 ，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就 被告本次被訴施用毒品之犯行予以論罪科刑，合先敘明。 ㈡證據能力部分：
⒈被告上訴意旨認其於107 年6 月7 日為警拘提時，員警所為 之搜索並非合法，其後對其實施採尿，亦係秉承前開不合法 之搜索所為，故亦屬非法，從而當日採驗之尿液、檢送鑑定 機關所得之鑑定報告及被告當日接受實施違法搜索之員警詢 問所得之筆錄內容均不具有證據能力等語。經查： ⑴被告前因多次違反毒品危害防制條例案件，先後經法院論罪 科刑後，再分別由本院以105 年度聲字第693 號裁定合併定 應執行刑有期徒刑5 月確定、以105 年度聲字第1070號裁定 合併定應執行刑有期徒刑9 月確定、以106 年度聲字第177 號裁定合併定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，前開3 應執 行刑經接續執行，先於105 年5 月26日入監執行，而於107 年1 月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟其假釋嗣後 遭撤銷，而仍須執行殘刑3 月27日，並經臺灣基隆地方檢察 署執行檢察官簽發拘票飭警拘提，被告於107 年6 月7 日到 案執行後，於同年10月3 日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方檢察署檢察官拘 票（107 年執更字第371 號，拘提期限：限107 年6 月8 日 以前拘提到案）等在卷可按，亦與證人即執行本案拘提之員 警修丕任、胡家祥、潘明杰等人於本院審理時之證述均大致 無違，被告亦從未否認上情，是此部分之事實即堪認定。 ⑵本件執行拘提之員警修丕任、胡家祥、潘明杰等人進入被告 住處執行拘提之合法性判斷：
①有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司 法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或 犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有 事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為 有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由 認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、 湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法 警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。前2 項搜索， 由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察 事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內 報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於
5 日內撤銷之。第1 項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法 院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作 為證據，刑事訴訟法第131 條定有明文。又按刑事訴訟法第 130 條之附帶搜索及第131 條第1 項之緊急搜索，係為因應 搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不 及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護 執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要 與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提均應 以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，但前者搜索之目的 在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所得「 立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車 等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予 以扣押之處分；而後者之搜索則著重在「發現應受拘捕之人 」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進 行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘 捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立即終止 ，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，防止其湮滅隨身 證據，此際，自可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、 所使用之交通工具及其立即可觸及之處所實施附帶搜索。就 此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由 法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據，最高法院10 0年度台上字第2966號判決意旨可資參照。 ②證人即員警修丕任、胡家祥、潘明杰等人當日係持檢察官核 發之拘票執行拘提等情，業經認定如前，則渠等在並未持有 搜索票之情形下，得否逕行進入被告之住所內？衡諸前開說 明，依刑事訴訟法第131 條第1 項第1 款之規定，則需以執 行拘提之司法警察有事實認應受執行之人確有在該場所，為 其前提。參諸：依員警修丕任、胡家祥、潘明杰等人執行 拘提之結果，恰可證明被告當時果有在屋內之客觀事實； 證人即員警胡家祥於本院審理時證稱：伊於執行拘提前，曾 經訪查附近鄰居，確認該屋僅有被告居住，當日到場執行前 ，在屋外有聽到屋內的聲響，所以可以確定被告確實在屋內 等語（見本院107年度簡上字第209號卷【下稱本院卷】162 頁至第163頁、第154頁），核與證人即員警修丕任、潘明杰 就此部分之證述均大致無違（見本院卷第172頁、第173頁、 第180頁、第177頁），亦與常理無悖，被告亦坦認該屋僅有 其一人居住在內（見本院卷第165 頁），是此部分之事實亦 可肯定。從而員警逕行進入被告住所，非無理由。 ③被告雖辯稱：員警執行拘提時，伊在家中睡覺等語，然徵諸 證人即員警潘明杰證稱：伊於108 年再次前往該處拘提被告
時，當時被告確實是在屋內睡覺等語（見本院卷第179 頁） ，則被告是否將歷次遭拘提之過程有所混淆，即非無可疑。 遑論證人即員警胡家祥、修丕任、潘明杰3 人與本院證述時 ，就當日執行拘提之細節雖容有差異，惟主要過程尚屬一致 ，且其中部分差異又與其各自所處立場不同、所得以觀察之 角度不同有關（例如先進入屋內之人與先行在屋外監控、嗣 後才進入屋內者，對於看到被告時之情形的陳述，當然會有 差異），再以證人修丕任、潘明杰均證稱：進入屋內先看見 被告全身赤裸、未著寸縷等語（見本院卷第166 頁、第176 頁），亦顯然與一般社會常情有間，則若證人修丕任、潘明 杰蓄意捏造事實，自當編造較令人不生疑問之情節為是，益 徵前開證人之證述，應係本於其親身見聞。且更由渠等證述 之細微不同，益見並無勾串之情形，而可採信。 ④從而當日執行拘提之司法警察既有事實足可肯定被告當時在 屋內，其逕行進入其住所執行拘提，即難認無據。至員警所 製作交付被告之逮捕通知書（見偵卷第10頁）雖記載被告係 因刑事訴訟法第88條之規定，以現行犯為由逕行逮捕等情， 然此與員警前開證言中，主觀上當日均係前往執行檢察官所 核發之拘票、客觀上員警亦有將拘票交付被告簽名捺印（見 偵卷第9 頁）等情狀有悖，應屬誤載，惟此等於通知書上之 誤載對於本件拘提之執行不生影響，而屬微疵，一併指明。 ⑶至員警修丕任、胡家祥、潘明杰等人於本案執行拘提後，並 未向法院陳報，復未得法院准許等情，業經本院核查卷內並 無相關資料，且衡諸證人修丕任、胡家祥、潘明杰等人亦未 曾證稱有依刑事訴訟法第131 條第3 項之規定向法院陳報等 語，而可資認定，然彼等進入屋內既係以拘提被告為目的， 而非意在扣押證物，衡以刑事訴訟法第131 條第4 項之規定 亦有云：「第1 項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或 經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證 據」，可見其法律效果係對於緊急搜索所扣押之物得否作為 證據方法，賦予法院判斷之權限，惟就執行被告之拘提乙情 ，則無撤銷之明文。換言之，法院縱認緊急搜索容有違誤， 亦僅得撤銷該次緊急搜索，並旁及於禁止將扣押物提列為證 據而已；至於本件係屬對受刑人之拘提，縱認法院應撤銷該 次緊急搜索，亦不能以此為由，將應送執行之受刑人逕行釋 放後，再要求檢察官或司法警察另為拘提、逮捕。故本件執 行拘提之員警，雖有漏未向法院陳報之微疵，然不影響其拘 提之執行，一併敘明。
⑷再按刑事訴訟法第130 條規定：檢察官、檢察事務官、司法 警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押
時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所 使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此即學理上所稱之 附帶搜索。本件司法警察於對被告執行拘提後，依前開規定 及說明，自得為附帶搜索（前揭最高法院100 年度台上字第 2966號判決意旨參照），而此與前揭刑事訴訟法第131 條所 指之緊急搜索係屬別事，所保障之法益亦截然不同，又查： ①證人即前開執行拘提之員警胡家祥、修丕任、潘明杰等人於 本院審理時均證稱：扣得之毒品1 包當時係放在被告面前茶 几上目視可及處等語（見本院卷第155 頁、第157 頁、第16 7 頁至第168 頁、第169 頁、第178 頁至第179 頁），且互 核大致相符，又有扣案物於現場之採證照片（見偵卷第19頁 ）在卷可參，被告於本院審理時亦坦承：伊住處內確有該容 器，是蚊香的鐵盒，裡面放有買東西的發票等語（見本院卷 第164 頁），亦核與前開證據所示均不相違，是若果扣案之 毒品係在被告面前可及範圍內，員警於執行拘提後附帶搜索 而扣押該包毒品，於法亦屬無違。
②被告雖於本院審理時辯稱：伊不知道扣案之毒品1 包從何而 來，要放也不會放在最上面等語，然被告於檢察官偵訊時坦 認該扣案毒品為其所有明確（見偵卷第33頁至同頁背面）， 被告又未爭執於檢察官偵訊時有何遭到不正對待之情形，遑 論本件被告係因執行案件（因假釋遭撤銷而尚有殘刑3 月27 日有待執行，詳見前述），經檢察官核發拘票後執行到案， 無論如何，其於遭到拘提當日，本即必由檢察官發交入監執 行，檢察官亦無刻意以強暴、脅迫等不正方式獲取被告自白 之必要（況以施用毒品案件而言，法院或檢察官對於認定被 告有無犯罪之主要證據均在於客觀之檢驗報告，實務上更毋 庸強令被告必須自白），或有立即鞏固其供述以便向法院聲 請羈押、用以留置其人身之必要，是被告既於檢察官偵訊時 坦承為其所有之物，則其於本院審理時所為之否認是否可採 ，即非無可疑。
③再則毒品係屬有價之物，對於沾染施用毒品慣習之人而言， 具有高度經濟價值，是以在被告家中發現扣案之毒品1 包， 即難認有何遭他人刻意將之置放在被告住處以構陷被告之可 能。至員警當日至被告住處執行拘提，以任務類型而言，需 以強制手段控制應受拘提並遣送矯正機關執行有期徒刑之被 告，且以被告為中壯年之成年男性，可以想見此一任務並非 不具危險性，故員警有無必要攜帶無關拘提任務之他物一同 前往，遑論員警甚至要據以構陷被告？又以員警當日既欲拘 提被告，於拘提後本即可違背被告之意願採集尿液（詳後所 述），如以被告本件所涉之施用毒品犯行而言，更屬必然會
遭察覺之犯罪，由是益徵員警並無刻意將毒品置放被告住處 用以栽贓被告之必要。是更難認此等猜測具有合理性，尤難 採憑。
④從而扣案之毒品應可認係被告所有之物無誤，且以員警係於 執行拘提後附帶搜索扣得被告面前之該毒品1 包，亦難認此 附帶搜索或因而扣得之證物有何不得作為證據之情事。 ⑸另按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及 蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被 告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、 腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為 採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時， 並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。查刑事訴 訟法第205 條之2 立法目的，乃考量採取指紋等採證行為， 事關偵查程序之順利進行與否，及能否有效取得認定事實之 證據。上開條文之制訂既著眼於偵查採證之時效性，則警方 對於拘提或逮捕之犯罪嫌疑人或被告，得依該條之規定，違 反犯罪嫌疑人或被告意願為干預、侵入性採證之情形，自應 包括警方於拘提或逮捕過程中所發現之犯罪嫌疑，當不以拘 提或逮捕之罪名為限。蓋因倘警方需對於拘提、逮捕過程中 發現之新犯罪嫌疑重新申請拘票，方得為干預、侵入性採證 ，即可能錯失特定證據（例如，會因人體代謝而消逝之生物 跡證）之採證有效期間，非但增加法條本無之限制，亦與立 法意旨相違。故若司法警察在逮捕、拘禁之過程中，已有相 當理由可認被告有施用毒品之嫌疑，依刑事訴訟法第205 條 之2 後段之規定，當可在被告已受合法逮捕、拘禁之情況下 ，違反被告意願而採取其尿液檢體，自毋需就其涉犯施用毒 品罪嫌另行取得拘票或強制採尿許可。故本件被告既經警方 合法拘提到案，且依員警於本案執行拘提之地點，附帶搜索 而取得本件扣案之毒品，自已足認警方有相當理由認為被告 另犯施用毒品罪嫌。參以毒品經人體攝入後，有代謝周期， 若不及時採集檢體，即有難以保全犯罪證據之疑慮。警方以 讓被告自然排尿之方式採集其尿液檢體送鑑，為施用毒品案 件常見之蒐證方法，對被告身體干預、侵害之程度非鉅，相 較於採集一定份量之毛髮及抽血，採尿應屬對被告侵害較小 之採證方式，無違比例原則。準此，警方採集被告尿液檢體 及分析該尿液檢體所得之驗尿鑑定報告，取得證據之過程核 無違法，均具有證據能力，自得作為本案證據。又以員警依 刑事訴訟法第205 條之2 後段之規定，本得違反其意願而採 尿，故卷內縱無被告簽署之「勘察採證同意書」，亦與前開 採證之合法性不生影響，一併敘明。
⑹綜觀前述，員警於執行程序時，雖仍有在為執行拘提被告而 進入其住所之緊急搜索行為中，欠缺事後陳報法院核准之程 序上違誤，然查：
①「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保 全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人 之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不 擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法 律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟 程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於 違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違 法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難 謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證 據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微， 若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相 悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對 於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼 顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個 人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法 益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之 程度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之 公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀 況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯 罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實 害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果； 偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據 取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌 ，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號 判例意旨參照）。
②本件執行過程固有前開微疵，然被告既經檢察官核發拘票、 飭警執行拘提以便發監執行等情均有如前述，且員警執行緊 急搜索時亦僅在於拘提被告，並未同時搜索其他證據扣案， 且依被告自承：廁所係在其住處外等語，依人體正常之生理 功能，可見員警縱未逕行進入被告之住處執行拘提，被告當 日亦必然因生理因素必須至屋外之廁所，從而於途中為警拘 提，換言之，本件構成被告確有施用毒品犯行之主要證據即 對被告實施之尿液採驗即屬當日必然會被取得之證物。再參
諸員警於執行緊急搜索以拘提被告之過程中，確實並未同時 扣押證物，而由刑事訴訟法第131 條第4 項規定之反面解釋 ，又可能會令執法人員誤以為如未扣押證物即毋庸陳報，是 渠等嗣後並未陳報法院乙情，即難認具有主觀上之惡意可言 。從而再經檢視最高法院前開判例所揭示之判斷標準及刑事 訴訟法第158 條之4 之規定，並綜合本院前揭各階段之判斷 ，本院認為被告當日經警採驗之尿液、扣案之毒品、嗣後經 送檢驗機關所得之鑑定報告等證據，仍應均具證據能力。 ⒉至其餘本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內供述證據資料 ，因檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均未爭執該等證 據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（被告選任 之辯護人僅爭執其於警詢時所為供述之證據能力，見本院卷 第112 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作 為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均得作為證據。 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，均有如前述，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，應均具證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告於檢察官偵訊時即已坦承不諱，再 以被告經警採驗尿液，其採尿送驗結果呈現甲基安非他命、 安非他命）陽性反應乙情，亦有基隆市警察局第四分局偵辦 毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000號）、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物 檢驗報告（日期：107年6月29日、尿液檢體編號：000-0000 號）各1份在卷可稽，扣案之白色結晶1包，經警檢送交通部 民用航空局航空醫務中心鑑定，確含甲基安非他命成分，亦 有該中心107 年6月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在 卷可按，而上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以 精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復 有臺灣基隆地方檢察署檢察官拘票（107年度執更字第371號 ）、基隆市警察局第四分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、基 隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗 報告書、拘提現場採證照片、扣案物照片等證據在卷可按。 再以被告上訴後，於本院審理時供承：有施用，但對於本件 已經不復記憶等語（見本院卷第191 頁），徵諸施用毒品之 人往往因毒成癮，依其施用毒品之頻率，可推認其施用毒品 之次數當非僅只1、2次而已，又參諸本件事發迄本案辯論終 結，已歷經10月有餘，強要被告供承特定之施用毒品時間， 確有困難，是就其行為時間，仍應以其先前於檢察官偵訊時 所述為準，附此敘明。綜上，足認被告上開不利於己之任意
性自白與事實相符，堪予採信。從而本件事證明確，被告犯 行洵足認定，應依法論科。
三、法律適用暨維持原判決之理由：
㈠論罪：
查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。至被告於施用前後持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重減輕：
⒈又以被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度基簡字第14 80號判決判處有期徒刑2 月，而於104 年5 月21日執行完畢 出監等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被 告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件為有期徒刑以 上之罪，構成累犯；又按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」有關累 犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題； 惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑，司法院大法官釋字第775 號解釋著有明文，本件被告 依前開說明，應認確有刑法第47條第1 項所定符合累犯要件 之情形，又審酌被告於本案前，所涉經法院論罪科刑之素行 中，屢屢再犯施用毒品之犯行，為數甚眾，且因刑法第47條 第1 項立法意旨在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一 部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此 自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意 再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無 成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪 本刑至二分之一處罰，此部分經大法官前開解釋認為並無違 反憲法一行為不二罰之原則（詳見該號理由書所載），而本 件被告前既已多次犯施用毒品之犯行，與本件並無二致，是 本件仍應有累犯加重規定之適用，原判決因而據以適用此一 規定，於法並無不合，一併敘明。
⒉被告之辯護人雖竭力再為被告之利益辯稱：被告仍應符合自
首之情形，而有減刑規定之適用等語，然被告遭查獲時業已 同時發現其身前有疑似毒品之包裝物，員警對被告果有施用 毒品之犯行，自已有高度之懷疑，是被告雖於警詢時坦承犯 行，然亦非在具有犯罪偵查權限之司法警察尚未懷疑其涉嫌 犯罪前即已為自白之情形，自非屬自首，附此指明。 ㈢原審以被告罪證明確，適用第449 條第1 項前段、第3 項、 第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條 第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前 段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告屢屢因施用毒 品案件經法院論罪科刑，猶不知警惕而再犯本案之罪，顯見 其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法 益尚無直接之侵害，兼衡被告之犯後坦承犯行之態度、年齡 、國小畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並 諭知易科罰金之折算標準，又扣案之第二級毒品甲基安非他 命1 包（驗餘淨重：0.0055公克）應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，核其採證、認事及用法 ，未違反一般客觀存在之經驗法則、論理法則與證據法則， 所為量刑亦屬妥適，無悖於比例原則、罪刑相當原則及公平 原則，縱其主文欄內有關扣案應沒收銷燬之甲基安非他命之 數量並未全以國字數字大寫為之，而與實務長年之慣習容有 未合，又主文欄內沒收銷燬之「燬」字亦誤繕為「毀」字， 惟此等微疵既無關全案宏旨，亦對判決之實際執行不生影響 ，本院亦僅需將原判決主文有關沒收部分，由「扣案之甲基 安非他命一包（驗餘淨重零點零零五五克）沒收銷毀之」更 正為「扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重：零點零零伍伍 克，含包裝袋）沒收銷燬之」即可。至被告上訴意旨略以： 請給予重新做人的機會，從輕判決等語（見本院卷第11頁上 訴理由所示），斟酌前開說明，尚無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官唐道發聲請簡易判決處刑，檢察官林婉儀到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日
書記官 林亭如