臺灣嘉義地方法院刑事裁定 108年度聲判字第10號
聲 請 人 張良慈
代 理 人 何朝棟律師
被 告 邱楹棟
上列聲請人即告訴人因被告背信等案件，不服臺灣高等檢察署臺
南檢察分署檢察長中華民國108年4月15日108年度上聲議字第602
駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣嘉義地方檢察署107
年度偵續字第47號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；刑事訴訟法第25 8條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。查聲請 人張良慈以被告邱楹棟涉犯刑法詐欺、背信等罪嫌，向臺灣 嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官提出告訴，經該 署檢察官以107年度偵字第5062號為不起訴處分後，復經臺 灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高檢署）檢察長以 107年度上聲議字第1131號命令發回續查，再經嘉義地檢署 檢察官以107年度偵續字第47號為不起訴處分後，經臺南高 檢署檢察長駁回再議等情，業據本院調取上開偵查全部卷宗 ，核閱無訛。而上開駁回再議聲請之處分書係於民國108年4 月17日及同年月19日分別以補充送達及寄存送達方式送達予 聲請人張良慈，有送達證書影本2紙附卷可稽，聲請人於108 年4月25日即向本院聲請交付審判，並同時提出律師委任狀 ，有本院收件章蓋於刑事聲請狀在卷為按，顯未逾法定不變 期間，合先敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：
（一）本案程序部分，嘉義地檢署檢察官訊問聲請人如同訊問被 告，且僅確認年籍資料後即要求聲請人庭外等候，而先訊 問被告，後皆以被告之答辯來訊問聲請人，且對於聲請人 之說明未全部記載，甚拒絕聲請人閱覽被告之筆錄，尚對 於本案是否構成背信罪對聲請人表示有疑義，檢察官如此 已公然維護被告。
（二）本案聲請人尚就被告違反證券投資信託及顧問法規定於告 訴狀內提及，且此與被告所犯之前案（106年度金訴字第 1號）非同一案件，檢察官未為調查亦未敘及，亦有維護 被告之嫌。
（三）被告明知未經主管機關核准不得經營證券投資顧問業務， 卻向聲請人自稱有證券、期貨暨衍生性金融商品操作專業 ，可幫聲請人賺錢，而聲請人因不了解金融商品，禁不起 被告遊說始陷於錯誤，將新臺幣（下同）100萬元交付與 被告操作1年並訂定有契約，並由被告全權操作，契約內 明確規定聲請人不得片面終止契約，且未得被告同意，聲 請人不得就投資組合做任何變更，或交割匯出款項等，從 而聲請人從未過問損益；然依上開契約，被告應於到期日 前5個營業日告知聲請人，若未為告知應全部結算，然聲 請人直至玉山銀行嘉義分行於106年1月24日電話通知聲請 人帳戶金額不足需補足時，始發現100萬元均已賠光，且 於106年1月14日契約屆滿時尚有734,261元，被告竟未依 約通知聲請人契約到期，而於契約到期日後之同年月20日 仍放空2口玉晶光期貨，再於同年月24日全數以175元回補 ，然依約定被告於同年月14日到期後已無權限繼續操作， 被告卻未依契約規定告知聲請人並結算，顯然違約，不起 訴處分書卻以被告補繳1萬9,500元保證金為由而忽略被告 於到期日後仍為操作致使全數虧空等情維護被告，違反經 驗法則與論理法則；又不起訴處分書認聲請人得自行上網 了解，然契約內第五、六、十、十一條等規定均係由被告 代為全權操作，檢察官顯漠視相關約定袒護被告，被告違 反善良管理人義務而貪圖顧問費，使聲請人虧損，自有不 法所有意圖及背信犯意。
（四）並案發後被告尚向聲請人坦承「誤了告訴人」，均顯見被 告確有違法。
（五）從而，請求依審判程序重新審理認定等語。三、按聲請交付審判之裁定，法院應以合議行之。法院認交付審 判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；認為有理由者，應 為交付審判之裁定，並將正本送達於聲請人、檢察官及被告 。法院為前項裁定前，得為必要之調查。法院為交付審判之 裁定時，視為案件已提起公訴，刑事訴訟法第258條之3第1 項至第4項分別定有明文。又按刑事訴訟法第258條之1規定 聲請人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩 起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所 為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機 關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審 查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之 範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260條對 於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起 訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，
包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述 「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯 現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不 得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條 之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回 復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官 提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提 ，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規 定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即 該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認 定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始 能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議 救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同 法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。四、再按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為 自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯 誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤， 即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨參 照）。而刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中 使用不當之方法得利為規範目的，經濟行為亦因其行為本質 及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上 固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方 為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩 序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之 不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情 事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考；交易之當事人本 應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報 酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事 外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐 欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際 。次按背信罪之成立，係以為他人處理事務，致生損害於本 人之財產或利益，為其構成要件，即行為人在主觀上須有意 圖為自己不法之利益，或損害他人之利益，在客觀上有違背 其任務之行為，致生損害於他人之財產或其他利益者為限。五、經查：
（一）聲請人指稱被告係前嘉義市市長張○○機要秘書，嘉義市 ○○行善團行政顧問，而被告自稱有證券、期貨暨衍生性 金融商品之操作專業，且曾幫多人賺取豐厚利潤，可協助 聲請人賺錢（見他字第2178號卷第3頁），後聲請人遂與
被告簽訂「證券、期貨暨衍生性金融商品受託顧問契約」 （下稱本案契約），約定契約期間為105年1月15日起至10 6年1月14日止，聲請人則於105年1月15日匯入100萬元至 聲請人於玉山銀行嘉義分行活儲帳號內，有本案契約在卷 可佐（見他字第2178號卷第6至9頁），且亦為聲請人自陳 在卷，先予敘明。
（二）觀諸卷附之證券、期貨之每月交易明細月結表、對帳單等 資料（見交查字第547號卷第4至115頁），自105年1月15 日起至106年1月14日止，確於105年1月至同年7月有「系 統電」、「麗臺」、「愛之味」等股票操作，再於105年2 月16日起迄至106年1月14日止，各月均有進行各種期貨或 選擇權交易。而細查如附表所示各月期貨或選擇權交易之 損益淨額（針對【已平倉】即已實現之損益），確有因期 貨、選擇權之投資風險而受有漲幅或跌損之情形，且亦確 曾數月獲利，而未見有任何將資金移轉外流或恣意慘賠一 情，是以投資本係有賺有賠，具有一定之風險，此為公眾 週知之事，況聲請人於偵查中自稱過去曾有買過股票等情 （見交查字第2344號卷第6頁），自對於投資之風險極大 更知之甚詳，則今聲請人委由被告代為投資，本應就投資 之標的、內容、方式等投資相關之主、客觀情事自行評估 ，並就攸關投資獲利或風險承擔之事項搜集相關資訊，作 為其判斷之參考，此亦為一般人參與私經濟行為所應承擔 之不確定性或交易風險。
（三）再者，自本案契約所約定之條款以觀，均再再敘明被告係 受託為證券、期貨投資之相關分析及建議之諮詢、受託服 務（見第一條），並無任何聲請人「全權委託」被告之約 定，縱其中第七條敘明「甲方（即聲請人，下同）賦予乙 方（即被告，下同）視實際狀況修正投資組合之權利」， 然此亦僅係表明乙方可視股票期貨市場訊息變化而為實際 之修正，並未規範甲方對於乙方所為之投資不得有任何詢 問、建議或討論；又縱然第六條定有「不得以任何理由片 面終止契約」，或第十條第2點有約定「甲方不得自行或 囑咐所屬券商營業員買、賣或自行對該投資組合作任何變 更」，然均僅表示甲方既授權由乙方操作，自不得在未與 乙方討論下逕自擅為任何操作，此實亦為避免權責糾紛。 惟均未約定或限制甲方不得對於乙方操作投資狀況有所討 論、建議甚或質疑。況證人黃○○即聲請人於玉山證券嘉 義分公司之營業員陳稱客戶均得從線上看到自己賺賠之情 形（見交查卷第2344號卷第62頁），且本案契約中第八條 亦清楚約定甲方可隨時向證券商或乙方查詢投資組合之現
值，則聲請人於本契約存續期間本得隨時自行確認每日損 益狀況，並按上述向被告討論或諮詢，已足見並無任何聲 請人不得過問損益或有任何表示一情。另於本案契約第十 條第1點更清楚規定，虧損風險忍受度為總額之30%以上時 ，雙方即可協議解約或續約，此均為保障聲請人若確有於 線上觀看各日操作而發現虧損過高，不欲由被告繼續操作 時可與被告協調並合意解約，避免虧損更鉅之約定。而本 案契約第十一條規定被告似應於到期日前5個營業日告知 聲請人，然雙方係勾選「另訂其他事項」為到期處置，有 本案契約存卷可憑，是非如聲請人所指本案契約期滿時， 被告應出清匯回本金及支付顧問費紅利。至被告於本案契 約約定外之時間即106年1月20日放空玉晶光、直至同年月 24日回補等繼續操作行為，實僅係就被告未於契約到期時 停止操作之民事契約上債務不履行等之糾紛而已。（四）另本案契約係約定有所獲利始有顧問費，此觀諸本案契約 第五條可得知，且聲請人亦陳稱因被告沒賺到錢，故這1 年都沒有給被告顧問費（見交查卷第2344號卷第6頁）。 是僅要聲請人未能獲利，被告即毫無所獲，則衡情被告實 無損害聲請人財產利益之必要，又若被告基於損害之意圖 而為聲請人操作期貨投資，不但無利可圖，反受有時間、 精神上之損害，況被告尚於契約到期日後之106年1月24日 尚為聲請人補繳19,500元之保證金，是依卷內證據資料， 實不足認定被告有何損害聲請人之意圖存在，況承如前述 ，被告尚曾多次操作獲利，則若被告有損害聲請人之意圖 ，何以讓聲請人曾有多次獲利之狀況產生。至聲請人雖指 稱被告於事後向其表示「這事是我誤了你」，然究指何事 並無明確指明，且縱與本件有所關聯，此文意亦僅表示歉 意而已，非被告有何坦認涉犯背信或詐欺罪，更實不足以 認定被告有涉犯上開罪名。
（五）從而，本案契約第二條實已明確約定投資損益由聲請人自 行承受，是被告縱向聲請人表示有期貨操作專業，並確曾 獲利，因而邀約聲請人委其操作，而於上開月結表、對帳 單內未見被告有消極未為任何投資，更未見被告有顯欲使 聲請人慘賠之交易，甚或將聲請人之資產挪移等情下，在 無其他積極證據足認被告於債之關係發生時，自始即有不 法所有之意圖而施行詐術，實難僅憑聲請人認最終結果未 有任何獲利甚全數損賠，即遽認被告於始有何以虛構事實 施用詐術致聲請人陷於錯誤而簽訂本案契約可言；亦難認 主觀上有意圖為自己不法利益而違背其任務或客觀確有違 背其任務一事，即非謂被告有未依本案契約履行，即應成
立刑法上之背信罪，否則刑事責任與民事債務不履行之責 任將有所混淆。是本件亦難憑全卷資料即遽以詐欺罪、背 信罪相繩。
（六）聲請意旨狀雖亦就偵查階段之程序問題為前述之表示，並 表示不起訴處分書未就被告違反證券投資信託及顧問法規 定有所偵查等語。惟查，偵查階段檢察官本得視案件狀況 判斷應以何種偵查方式以釐清案情，且亦無任何規定聲請 人得當庭閱覽被告之筆錄，並檢察官確得就案情判斷是否 符合各該罪名之構成要件，此實已於臺南高檢署處分書說 明。交付審判制度係在檢察機關內部監督機制之外，另設 外部監督機制，由法院審查檢察機關不起訴處分裁量權之 行使，提供聲請人等對於檢察官不起訴處分之最終救濟管 道，業已詳述如上，是本件處分書既未提及聲請人前開所 指稱之證券投資信託及顧問法部分，本院自無從審酌，附 此敘明。
六、綜上所述，聲請人所指摘檢察機關不起訴處分書偏袒迴護被 告，有違反經驗法則、論理法則等情，應無足採。是本案依 原偵查案卷內既有客觀證據資料，尚難認原不起訴處分與再 議駁回處分有何違法或濫權之處，或足使本院認被告具刑事 訴訟法第251條第1項規定之「犯罪嫌疑」，業已跨越起訴門 檻，然經檢察官為不起訴處分之情形，是聲請意旨聲請交付 審判，核無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 謝其達
法 官 方宣恩
上列正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日
書記官 藍盡忠
附表：（【-】表示虧損；【+】表示獲利）
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│ 年月份 │期貨損益（新臺幣│ 選擇權損益（新臺幣 │
│ │） │ ） │
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│105年2月 │ -2,400 │ 0 │
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│105年3月 │ -44,800 │ +5,505 │
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│105年4月 │ +10,400 │ +14,900 │
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│105年5月 │ +10,800 │ +59,800 │
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│105年6月 │ +69,200 │ -25,885 │
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│105年7月 │ +17,320 │ 0 │
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│105年8月 │ -16,980 │ 0 │
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│105年9月 │ -232,520 │ 0 │
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│105年10月 │ -143,260 │ 0 │
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│105年11月 │ +358,420 │ 0 │
├─────┼────────┼──────────┤
│105年12月 │ -112,600 │ -14,700 │
├─────┼────────┼──────────┤
│106年1月 │ -756,200 │ 0 │
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