臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度易字第142號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 何國煒
選任辯護人 古富祺律師
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7887
號），本院判決如下：
主 文
被告何國煒犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、何國煒於民國 107年4月7日上午10時30分許，在嘉義縣○○ 鄉○○村○○○ 0號後方公園，因細故與吳明竹之友人蕭偈 璘（另為不起訴處分）發生口角，吳明竹旋經蕭偈璘聯繫到 場助勢，雙方一言不合，何國煒、吳明竹（吳明竹所涉傷害 部分另經本院108年度嘉簡字第343號審理）乃各基於傷害之 犯意，徒手互毆，致吳明竹因而受有手臂抓傷破皮及腿部、 頸部紅腫等傷害。
二、案經吳明竹訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分 別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判 外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外 規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716 號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人吳明竹、證人方其 昌、張家福於警詢所為之陳述，被告何國煒於本院準備程序 時爭執其證據能力（參本院卷第38至40頁），經核該證言並 無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3 、第159條之5之規定，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1
項、第159條之1第2項分別定有明文。依前揭規定所揭示， 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據 能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。 是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須 再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說 明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」 時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年 度台上字第2949號判決要旨參照）。證人方其昌、張家福於 偵查中之證述業經具結，被告何國煒未釋明有顯不可信之情 況，依前揭說明，上開證人於偵查中之證述自應認有證據能 力。
三、按傳聞排除法則所排除之證據，係指依個人對於待證事實之 感官知覺經歷，憑其記憶與回憶所為之言詞或書面陳述，證 人吳明竹於偵查中所提之受傷照片4張及員警翻拍監視器畫 面照片6張，均係利用電子機械設備之記錄功能，攝錄實物 形貌而形成之圖像，自非傳聞排除法則所欲排除之證據，是 該等照片均具有證據能力。被告何國煒及其辯護人主張上開 照片無證據能力，自無足採。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。查被告及其辯 護人主張除上開傳聞證據應予排除外，對於本案認定犯罪事 實依據之各項傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告何國煒矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊當天是被 證人吳明竹以棍棒毆打，並無還手，自無傷害證人吳明竹之 情云云；其辯護人為其辯護以：（一）被告何國煒並無出手 毆打證人吳明竹；（二）被告何國煒縱使於遭毆打期間曾有 還手，亦屬正當防衛；（三）若有防衛過當之情，亦請考量 被告何國煒係因遭證人吳明竹以棍棒毆打，不慎傷及證人吳 明竹，從輕量刑等語。惟查：
(一)被告何國煒於 107年4月7日上午10時30分許，在嘉義縣○○ 鄉○○村○○○ 0號後方公園，因細故與證人吳明竹之友人 即證人蕭偈璘發生口角，證人吳明竹經證人蕭偈璘聯繫到場 助勢，雙方一言不合，證人吳明竹出手毆打被告何國煒，致 被告何國煒受有頭皮鈍傷、右側前臂挫傷、右側膝部挫傷等
傷害等節，業據被告何國煒於本院審理時自承在卷（參本院 卷第40頁），核與證人吳明竹、方其昌、張家福於本院審理 時證述情節相符（參本院卷第102至124頁），並有被告何國 煒之戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書（參警 卷第31頁），此部分事實應堪認定。
(二)證人吳明竹先出手毆打被告何國煒後，被告何國煒亦出手毆 打證人吳明竹乙節，證據如下：
1.證人吳明竹於本院審理時具結證稱：伊於案發之前並不認識 被告何國煒，案發當日原本要去找證人蕭偈麟，先遇到證人 蕭栢麟，經證人蕭栢麟告知證人蕭偈麟和他人發生爭執，伊 才抵達現場。伊到現場後即與被告何國煒發生爭執，伊就出 手打被告何國煒，被告何國煒亦出手毆打伊，並用腳踹伊， 始造成伊受傷，當時雙方都倒地。打完之後，有人報警，但 伊就駕車搭載證人方其昌離開現場，不清楚後續狀況等語（ 參本院卷第102至112頁）。證人方其昌於偵查中具結證稱： 案發當日原先是證人吳明竹要載伊去找證人蕭偈麟住處看網 室搭建，後來到案發現場，伊有看到被告何國煒與證人吳明 竹互毆，後來證人吳明竹搭載伊離開時，伊有看到證人吳明 竹手部有受傷等語（參交查卷第21至22頁）；於審理中到庭 具結證稱：案發當日原先是要去雲林元長找朋友，但朋友不 在，因此證人吳明竹要載伊去找證人蕭偈麟看證人蕭偈麟的 溫室設備。一到現場，證人吳明竹先下車，伊下車後繞過去 ，就看到被告何國煒與證人吳明竹扭打在一起，伊不知道誰 先出手。後來雙方都倒地，伊始上前拉開證人吳明竹，並由 證人吳明竹駕車離開現場。伊在車上有目視證人吳明竹手部 有受傷，伊有建議證人吳明竹去醫院驗傷，但證人吳明竹表 示不用，伊就告知證人吳明竹要拍照存證等語（參本院卷第 112至119頁）。另證人張家福於偵查中具結證稱：伊係西昌 村村長，案發當時伊在附近巡視，看到有人爭吵始前往案發 地點，當時有看到證人吳明竹、被告何國煒都有動手互毆， 至於證人吳明竹有無受傷，伊沒有特別注意等語（參交查卷 第21至22頁）；於審理中具結證稱：伊到現場看到現場很混 亂，伊有看到被告何國煒與證人吳明竹都有互毆等語（參本 院卷第120至124頁），互核上開證人之證述可知，渠等對於 被告何國煒遭證人吳明竹毆打後，確有動手與證人吳明竹互 毆乙節，均證述綦詳，並互核相符。
2.辯護人雖為被告辯稱：證人張家福於審理時證稱當日看到有 人拿棍棒毆打被告何國煒，正常來說一定要還手阻擋，其有 看到被告何國煒要阻擋或搶下木棍，但因現場混亂故未見何 人攻擊證人吳明竹，自證人張家福之證述顯難認被告何國煒
有毆打證人吳明竹云云，然證人張家福於審理中先稱「當時 應該是一團亂，所以我沒有看清楚。」，嗣經檢察官質以為 何於偵查中表示看到證人吳明竹、蕭偈麟及被告互毆，證人 張家福即表示：「我看到一群人在打，吳明竹及何國煒都有 互毆」等語（參本院卷第121頁），是辯護人上開抗辯，即 與證人張家福之證述不符。又被告與證人吳明竹發生口角後 ，證人吳明竹雖先毆打被告何國煒，被告何國煒亦出手毆打 、出腳踹證人吳明竹乙情，業據本院認定如前，而雙方彼此 毆打後，證人吳明竹受有犯罪事實欄所述之傷勢（詳後述） ，足認其等所受傷害，實為相互攻擊所致，顯非被告受告訴 人攻擊後，單純為搶下對方之工具所為必要之排除行為，自 難認被告何國煒上揭行為合致於正當防衛之要件。 3.辯護人又為被告辯護以：證人吳明竹於警詢時稱尚有與證人 蔡坤元扭打，又不知證人蔡坤元打證人吳明竹何部位，則亦 難證明證人吳明竹所受傷是係被告何國煒所造成云云，然證 人吳明竹於本院審理時亦已證稱：因當時打架中緊張就亂打 ，而一開始因為被告何國煒罵伊，伊始動手打被告何國煒， 因此伊才針對被告何國煒對伊做的事印象較深刻等語（參本 院卷110頁），據此可知，證人吳明竹一再承認係因先與被 告何國煒起爭執，故其先毆打被告何國煒，則證人吳明竹對 於與被告何國煒互毆之經過應印象較為深刻，亦屬合理。且 證人吳明竹已於審理中具結證述如前，被告何國煒毆打其手 部並出腳踹證人吳明竹，與證人吳明竹提出之受傷照片位置 相符，而證人張家福亦已證稱當時場面混亂，而證人吳明竹 與蔡坤元既於本案起訴前即已和解，而互不追究，則證人吳 明竹對於證人蔡坤元部分記憶不清，亦屬常情。是尚難僅因 證人吳明竹稱不知證人蔡坤元毆打伊何處，即認證人吳明竹 所述不實。
(三)證人吳明竹受有如犯罪事實欄所載之傷害乙節，證據如下： 1.證人吳明竹於偵查中提出其前述遭毆打後所拍攝之受傷照片 ，有受傷照片4張可稽（參交查卷第17至19頁）。並經本院 當庭勘驗證人吳明竹之身體，確有如證人吳明竹提出之受傷 照片中之舊傷，有本院當庭拍攝證人吳明竹左腳照片可稽（ 參本院卷第141至145頁），足見上開照片雖未顯示臉部，亦 可認定確係證人吳明竹之左腳。又證人吳明竹於上開證述證 稱其於案發當日遭被告何國煒拳打腳踢，與其提出之照片有 手部抓傷與腿部、頸部紅腫乙情相符，另證人方其昌亦證稱 其有看到證人吳明竹手部受傷乙節，足認證人吳明竹提出之 傷害照片，卻係案發當日受傷後所拍攝。
2.辯護人雖稱：證人張家福證稱並未看到證人吳明竹受傷云云
，然揆諸證人張家福於偵查係證稱：伊有上前勸阻但沒有注 意證人吳明竹身上是否有傷等語（參交查卷第22頁），而審 理中係證稱：有看到被告何國煒的傷勢，但沒有看到證人吳 明竹的傷勢。他們打架時，伊打電話給警察，救護車來時， 伊看被告的傷勢比較嚴重，所以只有注意到被告何國煒的部 分等語（參本院卷第120至124頁），揆諸證人張家福之證述 前後文可知，其係因為被告何國煒傷勢較嚴重故較關注被告 何國煒之傷勢，並無注意證人吳明竹之傷勢，則是否即表示 證人吳明竹並無受傷，尚屬有疑。
3.另辯護人質疑證人吳明竹為何未至醫院就醫及於偵查中距案 發時間已逾7月始提出照片等節，證人吳明竹已具結證稱： 伊原先並無打算要告被告何國煒，故未至醫院拿取診斷證明 書，但當時朋友有建議伊要拍照存證，故伊在案發後回到魚 塭就請綽號「阿中（音譯）」的朋友幫忙拍照。後來因被告 何國煒告伊，伊才會至警局製作筆錄。又因為被告何國煒否 認與伊互毆，故伊才會決定提告等語（參本院卷第102至112 頁）。參酌本案員警承辦之過程，係被告何國煒於107年6月 16日至警局報案，並對證人吳明竹提告，警方始通知證人吳 明竹於同年7月3日至警局製作筆錄，製作筆錄之最後，證人 吳明竹始表示要對被告何國煒提告，實與證人吳明竹上開證 述之經過相符。則證人吳明竹原先既無對被告何國煒提告之 打算，其未至醫院拿取診斷證明書亦無悖於常情。辯護人雖 質疑為何於偵查中始提出照片，於警詢時未提出，然證人吳 明竹經警方通知因被告何國煒告其傷害，故需至警局製作筆 錄，於製作筆錄時證人吳明竹始提出傷害告訴，則倘證人吳 明竹至警局製作筆錄時尚未對被告何國煒提告，證人吳明竹 並未知悉應攜帶其傷勢照片至警局，故於警詢時未提出，亦 無與常情有違之處。況證人吳明竹與被告何國煒素昧平生， 於案發當日始初見面，而證人吳明竹就其傷害被告何國煒部 分自始至終均坦承，而對於被告何國煒傷害其部分，亦未提 出刑事附帶民事訴訟，要求被告何國煒賠償，則亦難推論證 人吳明竹有何誣陷被告何國煒之動機，故難僅以證人吳明竹 於偵查中始提出受傷照片即認證人吳明竹提出之照片非當日 證人吳明竹受傷之照片。
(四)綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
(一)核被告何國煒所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。(二)被告前因不能安全駕駛案件，經本院104年度嘉交簡字第135 2號判決判處有期徒刑2月確定，於105年6月13日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期
徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 構成刑法第47條第1項規定之累犯。然依據司法院大法官釋 字第775號解釋意旨，本院認被告所犯構成累犯之前案，其 侵害之法益與本案被告所犯之罪欲保護之法益，性質迥然有 別，被告並無屢犯相同罪名之特別惡性。從而，自憲法所要 求之罪刑相當原則審視，認本案不應適用刑法第47條第1項 規定加重被告之刑責。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告何國煒：1.因細故與證 人吳明竹發生爭執，遭證人吳明竹出手毆打後，亦出手毆打 證人吳明竹，不思理性溝通解決問題，所為應值非難；2.犯 後否認犯行，亦未與證人吳明竹和解；3.證人吳明竹所受如 犯罪事實欄一、所載之傷害；4.暨其自述國中畢業之智識程 度，現從事溫室種植，已婚，育有3名子女，均已成年，現 與配偶及老大、孫子同住，沒有其他需要扶養的人，經濟狀 況普通（參本院卷第160頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
刑事第七庭 法 官 李依達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 王嘉祺
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。