臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第727號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 余伯彥
選任辯護人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
江立偉律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公
訴（107 年度偵字第5857、6995號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表編號一至五「主文」欄所示之刑。如附表編號一至二所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年；如附表編號三至五所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機壹台沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○於民國106 年間，在臉書社群網站上以「林○峰」之 名稱將少年甲1 （即代號0000-000000 之女子，91年8 月間 生，真實姓名及年籍資料詳卷）及少年甲2 （即代號3520-S T107034 之女子，90年1 月間生，真實姓名及年籍資料詳卷 ）之臉書帳戶加為好友，其明知甲1 、甲2 於斯時均為16歲 以上未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：
㈠乙○○於「我愛78論壇」取得甲1 前自行拍攝之裸露胸部及 下體之猥褻影片，竟意圖為自己不法之所有，基於以脅迫、 詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號及詐欺得利之犯意，於 106 年12月5 日起至107 年3 月6 日止之期間，在其位於嘉 義縣○○市○○路00○0 號之住處，以電腦連接網路登入臉 書網站，以「林○峰」之名稱使用臉書訊息Messenger 功能 ，接續傳送「我想看你穿內衣的照片，30張新臺幣（下同） 3 萬」、「而且我有在網路上看到你跟人視訊的自慰影片， 只是沒露臉，但是背後有你的照片，因該（為「應該」之誤 ）就是你」、「你考慮考慮，30張3 萬」、「露臉穿內衣就 可以了」、「拍照片來換」、「30張照片，給你影片跟3 萬 」、「要不要一句話囉」、「反正我有你的影片」、「如果 你想要他的就用照片來換，內衣而已沒漏點（為「露點」之 誤）」、「你視訊自慰的影片」、「還是你也要拍自慰影片 給我也可以穿內衣摸奶就好了，不用脫」、「但是要露臉」 、「3 分鐘」、「一樣3 萬」、「看你要拍3 分鐘影片還是 30張照片」、「你要兩個都拍也可以，6 萬」、「5 點之前 給我答案，要就直接拍給我照片影片還有帳戶，我給你6 萬
跟他的影片」、「不理我我要封鎖你了，反正妳被她傳出去 妳吃虧，跟我沒關係」、「穿內衣而已還給你錢你不要就算 了」、「不要那我封鎖你了喔ok？」、「那你的影片我拿給 她看囉」、「拍吧還有錢拿」、「你考慮幾天了」、「露臉 穿內衣摸奶摸穴就好了不用脫」、「照片30張3 萬，影片1 分鐘3 萬」、「我最多能給你10萬」、「馬上給我答案」、 「你敢不敢拍全裸，全裸可以少拍一點」、「全裸的30張照 片影片1 分鐘穿內衣褲摸奶摸穴1 分鐘脫光摸奶摸穴，一樣 10萬」、「我等到今天晚上10點」、「沒看到東西後果就隨 便我了」、「給你錢妳不要要這樣耍我沒關係」、「等著出 名」、「好吧，既然你都不理我，我也不用客氣了」、「你 的影片照片我還是放網頁收錢好了」等訊息予甲1 ，並將其 詢問甲2 是否要看甲1 之猥褻影片之對話訊息截圖傳送予甲 1 ，而其自始並無付款之意，即以前揭將散布甲1 前自行拍 攝之猥褻影片予他人之方式脅迫及以將付款購買之方式詐騙 ，要求甲1 自行拍攝猥褻行為之電子訊號檔案，甲1 雖未因 此受騙，然心生畏懼，擔心其前拍攝之猥褻影片遭散布，惟 經藉詞拖延，終未依要求拍攝猥褻影片或照片，始未得逞。 ㈡乙○○前以不詳方式取得甲2 前於國中時期自行拍攝之猥褻 影片、照片，竟基於以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號 之犯意，於106 年11月間，在其位於嘉義縣○○市○○路00 ○0 號之住處，以電腦連接網路登入臉書網站，以「林○峰 」之名稱使用臉書訊息Messenger 功能，接續傳送內容為要 求甲2 拍攝身體裸露之猥褻影片、照片傳送予其，如不拍攝 並傳送，要將甲2 先前於國中時期自行拍攝之猥褻影片或照 片散布出去之訊息予甲2 ，甲2 心生畏懼，害怕其於國中時 期自行拍攝之猥褻影片或照片遭散布，遂自行拍攝身穿內衣 撫摸胸部之猥褻影片1 支後，於106 年11月29日晚間11時13 分，透過臉書訊息Messenger 功能傳送予乙○○，乙○○即 以此方式脅迫甲2 製造猥褻行為之電子訊號得逞。 ㈢乙○○基於與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交之犯意 ，於106 年12月某日晚間9 時許，在被告停放於甲2 住處（ 地址詳真實姓名對照表所載）隔壁巷子之車上，與甲2 進行 性交行為，並支付代價1,000 元予甲2 而完成性交易。 ㈣乙○○基於與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交之犯意 ，於107 年1 月中旬某日，在被告停放於甲2 上開住處隔壁 巷子之車上，與甲2 進行性交行為，並支付代價1,000 元予 甲2 而完成性交易。
㈤乙○○基於與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交之犯意 ，於107 年1 月底某日，在被告停放於甲2 上開住處隔壁巷
子之車上，與甲2 進行性交行為，並承諾購買運動器材予甲 2 而完成性交易。
㈥嗣於107 年7 月19日上午8 時21分，經警持本院所核發之搜 索票，搜索乙○○上址住處，並扣得電腦主機1 台及與本案 無關之SAMSUNG 廠牌行動電話、ASUS廠牌行動電話各1 支、 ACER廠牌平板電腦1 台，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉後呈請臺灣高等檢 察署檢察長令轉及甲1 、甲2 訴由彰化縣警察局移送臺灣嘉 義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人甲1 、甲2 、甲2 之母（即代號3520-ST107034A，真 實姓名及年籍資料詳卷）於警詢之陳述，係被告乙○○以外 之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力（見 本院訴字卷第70至72頁），又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定之反面解釋 ，證人甲1 、甲2 、甲2 之母於警詢之證述，即不具證據能 力。
㈡除上開所述之外，本案所引用之其餘供述證據，檢察官、被 告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第70至72、11 9 頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。 又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性 ，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引 用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。二、就事實欄一、㈠、㈡所示部分：訊據被告固承認其前於網路 上取得甲1 自行拍攝之猥褻影片及甲2 自行拍攝之猥褻影片 、照片後，於如事實欄一、㈠所示之時間、地點，傳送如事 實欄一、㈠所示訊息予甲1 ，並於如事實欄一、㈡所示之時 間、地點，傳送如事實欄一、㈡所示內容之訊息予甲2 ，然 矢口否認有何以脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號 、詐欺得利之犯行，辯稱：其沒有脅迫、欺騙甲1 、甲2 ， 只是開玩笑，而且其本來真的有要給甲1 錢等語。辯護人為 被告之利益辯稱：⒈被告未曾與甲1 碰面，僅係透過網路與 甲1 聊天，不知悉甲1 未滿18歲；⒉甲2 是拍攝自己之猥褻 影片後傳送予被告，此等內容難認屬財產或利益，甲2 亦非
受有財產上之損害，應不構成詐欺得利罪，亦無法證明被告 自始具有不法所有之意圖，縱使被告惡意違約不履行，仍僅 為民事上之糾紛；⒊被告係要求甲1 、甲2 自己以數位電子 訊號方式拍攝穿著內衣褲之影片及裸露身體、自慰之照片、 影片後傳予被告，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所規定原係在處罰拍攝色情錄影帶之人，基本犯罪類型乃 針對拍攝、製造少年為性交或猥褻行為相關產品，被告之行 為與上開規定之基本犯罪類型及主體均不符；⒋甲1 、甲2 之猥褻影片、照片原本即已在網路上流傳，任何人均能輕易 取得，不論被告有無散布均無法改變這個事實，則被告以此 為由要求甲1 、甲2 拍攝猥褻影片、照片，難認為脅迫或其 他違反甲1 、甲2 意願之手段。經查：
㈠被告於106 年間，在臉書網站上以「林○峰」之名稱將甲1 、甲2 之臉書帳戶加為好友，又其前於網路上取得甲1 自行 拍攝之猥褻影片及甲2 於國中時期自行拍攝之猥褻影片、照 片，於106 年12月5 日起至107 年3 月6 日止之期間，在其 上址住處，以臉書訊息Messenger 功能，接續傳送如事實欄 一、㈠所示訊息予甲1 ，另於106 年11月間，在其上址住處 ，以臉書訊息Messenger 功能，接續傳送如事實欄一、㈡所 示內容之訊息予甲2 ，甲2 因而自行拍攝身穿內衣撫摸胸部 之猥褻影片1 支（下稱Ａ影片，即彰警婦字第1070058126號 卷【下稱警Ａ卷】封密袋第98頁所示之影片）後，於106 年 11月29日晚間11時13分，以臉書訊息Messenger 功能將該影 片傳送予被告等情，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時坦承不諱（見警Ａ卷第3 至8 頁，嘉市警一偵字第 1070703058號卷【下稱警Ｂ卷】第2 至3 頁，107 年度偵字 第5857號卷【下稱偵字卷】第101 至103 、111 至115 、13 5 至136 頁，本院訴字卷第64至66、245 頁），核與證人即 告訴人甲1 、甲2 於偵訊及本院審理時證述之情節（甲1 部 分，見偵字卷第67至71頁，本院訴字卷第120 至133 、135 至136 頁；甲2 部分，見偵字卷第73至76頁，本院訴字卷第 170 至174 、181 至186 頁）相符，並有臉書IP位址1 份、 通聯調閱查詢單2 份、被告儲存甲2 之猥褻影片、照片之電 腦資料夾翻拍畫面1 張、被告之臉書帳戶個人頁面翻拍畫面 1 張、被告與甲1 之臉書訊息Messenger 對話紀錄、被告與 甲2 之臉書訊息Messenger 對話紀錄各1 份、我愛78論壇網 頁翻拍畫面3 張在卷可稽（見警Ａ卷第30至54頁，警Ａ卷封 密袋第63、65至96、98至104 頁），是此部分之事實，首堪 認定。
㈡證人甲1 於偵訊及本院審理時雖證稱：其因為被告的威脅，
有自拍穿衣服的照片給被告，被告說要沒有穿衣服的，其又 拍了全裸和有穿內衣褲的照片給被告，拍了10幾張照片，但 其沒有拍影片傳給被告等語（見偵字卷第69、79至80頁，本 院訴字卷第123 、135 頁），然其於偵訊及本院審理時亦證 稱：其沒有找到其傳給被告的照片，其將照片都刪掉了，其 忘記是何時將自拍的猥褻照片傳給被告等語（見偵字卷第79 至80頁，本院訴字卷第123 、132 至135 頁），是甲1 雖證 稱有傳送自拍的猥褻照片給被告，然其無法明確指出其傳送 給被告的猥褻照片之時間以及數量，且該等照片均未留存， 則甲1 是否確實有傳送自拍的猥褻照片給被告，並非全然無 疑。又證人甲1 於本院審理時雖證稱：其是在106 年12月5 日至107 年3 月6 日與被告以臉書訊息Messenger 功能對話 之期間，傳送自拍的猥褻照片予被告等語（見本院訴字卷第 135 頁），然稽諸被告與甲1 之臉書訊息Messenger 對話過 程，被告於106 年12月5 日下午4 時57分、106 年12月5 日 晚間11時8 分、106 年12月6 日晚間10時55分、106 年12月 27日晚間9 時20分傳送訊息予甲1 ，甲1 均未回應，被告10 7 年1 月12日凌晨2 時38分方首次要求甲1 自行拍攝穿內衣 的照片，並稱有在網路上看到甲1 先前所拍攝之猥褻影片， 甲1 則要求被告先將影片傳給其，此後被告又再要求甲1 自 行拍攝猥褻影片、照片，甲1 稱「我考慮看看」、「我看怎 樣在（為「再」之誤）跟你說」，被告繼續要求甲1 自行拍 攝猥褻影片、照片，並將內容為其詢問甲2 是否要看甲1 自 拍的猥褻照片之對話訊息傳送予甲1 ，甲1 於107 年1 月13 日回稱「在嗎？」、「可以啊」、「但是我不確定是不是真 的」、「所以你至少要先傳給我看看吧！」，之後甲1 要求 被告將其先前所拍攝之猥褻影片傳給其看，並稱「如果是我 」、「我在（為「再」之誤）傳給你要回其他的」，待被告 將甲1 先前所拍攝之猥褻影片之網址傳予甲1 後，甲1 回稱 「等等明天給答案」、「反正明天給你」，被告再詢問何時 能傳送，甲1 回稱「我會主動傳」、「你可以忙你的啊」， 於107 年1 月14日至107 年1 月17日，被告多次問稱「東西 呢」、「人咧」、「還要多久」、「趕快好嗎」、「到底要 多久」、「這麼不想要錢嗎」、「我等到今天晚上10點」、 「沒看到東西後果就隨便我了」、「給你錢妳不要要這樣耍 我沒關係」、「真的要這樣」、「不給說一聲可以嗎」、「 還要以讀（為「已讀」之誤）」、「等著出名」，甲1 除於 107 年1 月15日晚間8 時25分有傳送大拇指之表情符號之外 ，均無任何回應，此後迄至107 年3 月6 日為止，被告一再 傳送訊息要求甲1 拍攝猥褻影片、照片，而甲1 除在107 年
1 月22日就其是否有在朴子夜市出現乙事有短暫回應被告及 於107 年1 月26日傳送大拇指之表情符號之外，並未傳送任 何訊息、影片或照片予被告，被告於107 年3 月4 日上午9 時25分傳送訊息稱「好吧，既然你都不理我，我也不用客氣 了」、「你的影片照片我還是放網頁收錢好了」，於107 年 3 月5 日凌晨0 時18分傳送訊息稱「要錢嗎」，於107 年3 月6 日晚間11時18分傳送訊息稱「女神都不理我」，此有臉 書訊息Messenger 對話紀錄1 份附卷可參（見警Ａ卷封密袋 第66至96頁），足見於被告要求甲1 自行拍攝猥褻影片、照 片後，甲1 先以要看到其先前所拍攝之猥褻影片為由拖延， 待看見被告所傳送載有其先前所拍攝之猥褻影片之網址後， 又推託稱要隔日再傳送自拍的猥褻照片、影片予被告，然此 後即未見甲1 有傳送任何照片或影片予被告之訊息，且由被 告於此後持續要求甲1 傳送自拍的猥褻照片、影片並恫稱要 對甲1 不利之對話脈絡來看，實難認甲1 確實有傳送自拍的 猥褻照片予被告。被告辯稱甲1 終未傳送猥褻照片給其等語 ，並非無據，則被告脅迫甲1 製造猥褻行為之電子訊號之行 為，因甲1 終未傳送自拍的猥褻照片予被告，應僅達未遂之 程度。
㈢又證人甲2 於偵訊時固證稱：因為被告恐嚇其，其有拍攝影 片給被告，拍了2支影片等語（見偵字卷第74至76頁），然 就其所拍攝並傳送予被告之2 支影片，是否均因被告之脅迫 方拍攝乙節，並未敘明，而證人甲2 於本院審理時證稱：因 為被告以其先前所拍攝之裸照威脅，其才會在106 年11月29 日晚間11時13分傳送自拍的猥褻影片1 支（即Ａ影片），其 後來有再自行拍攝1 支猥褻影片（下稱Ｂ影片，即警Ａ卷封 密袋第99頁所示之影片）傳給被告，但其不太記得為何會拍 給被告，被告沒有再講威脅的話等語（見本院訴字卷第173 至177 頁）明確，則甲2 於106 年11月29日後傳送予被告之 自拍的Ｂ影片，是否亦是因被告脅迫而傳送，並非無疑。又 觀諸被告與甲2 之臉書訊息Messenger 對話內容，甲2 於10 6 年11月29日晚間11時13分，傳送其自拍穿著胸罩並撫摸胸 部之Ａ影片予被告後，被告傳送訊息稱「想看你摸穴」，甲 2 稱「不想摸」，被告稱「那我也不想出去了」，甲2 稱「 你出來我在（為「再」之誤）給」，被告稱「拍給我，我馬 上出門」、「恩恩」、「拍了沒」、「我等很久了」，甲2 稱「再傳了」，被告稱「恩」、「妳出去拍給我看妳在哪裡 等我」、「我找一夏（為「下」之誤）」，甲2 即傳送其自 拍僅穿胸罩並撫摸下體之Ｂ影片予被告，之後甲2 再傳送內 容為某全家便利超商門口之照片予被告，並稱「給你幹啊」
、「在哪」，被告稱「要45分才能走」等情，有被告與甲2 之臉書訊息Messenger 對話紀錄1 份在卷可憑（見警Ａ卷封 密袋第98至100 頁），足見甲2 於106 年11月29日傳送Ａ影 片予被告後，被告並未再以要散布甲2 先前所拍攝之猥褻影 片或照片等言詞來脅迫甲2 拍攝猥褻影片，核與上開證人甲 2 於本院審理時證稱被告於其在106 年11月29日晚間11時13 分傳送Ａ影片之後，並未再講威脅的話等語（見本院訴字卷 第175 頁）相符，參酌於本院審理時經審判長提示上開臉書 訊息Messenger 之對話內容予甲2 ，並詢問其是否是因為希 望被告出門，方拍攝Ｂ影片傳送予被告，其證稱是等語（見 本院訴字卷第177 至178 頁），則甲2 因被告之脅迫而自行 拍攝之猥褻影片僅有Ａ影片，而不包括Ｂ影片乙節，應堪認 定（起訴書記載被告脅迫甲2 製造Ｂ影片之部分，由本院不 另為無罪之諭知如後述）。
㈣證人甲1 於偵訊及本院審理時證稱：被告說有其之前自拍的 影片，如果不拍照片及影片給被告，要將其之前拍的照片及 影片散布出去，其害怕被告會散布其之前自拍的照片及影片 ，也害怕被告在網路上亂轉發，一直跟被告拖時間，為了敷 衍、拖延被告，才對被告說看怎樣再說，其看見被告傳其之 前的自慰影片給其以及對其說「沒看到東西後果就隨便我了 」，會感到害怕，怕被告亂傳，也怕被告真的把其之前的自 慰影片賣出去等語（見偵字卷第68至71頁，本院訴字卷第12 3 至124 、127 、129 至131 頁）、證人甲2 於偵訊及本院 審理時證稱：被告威脅其說要拍攝猥褻影片、照片給被告， 不然就要散布其於國中時期拍攝的裸照，其害怕被告散布其 以前的裸照，所以才拍攝猥褻影片傳送給被告等語（見偵字 卷第74至76頁，本院訴字卷第174 、183 至186 頁）明確， 經核甲1 、甲2 就渠等害怕被告散布渠等先前所拍攝之猥褻 影片或照片，甲1 因而藉詞對被告拖延，甲2 因而拍攝猥褻 影片傳送予被告等情，所述前後一致且無瑕疵，當非子虛。 又觀諸被告與甲1 之臉書訊息Messenger 對話紀錄內容，被 告對甲1 表示甲2 曾要求被告將甲1 之猥褻影片傳予甲2 ， 旋要求甲1 拍攝猥褻影片、照片給其，否則要封鎖甲1 ，並 對甲1 稱「反正妳被她傳出去妳吃虧」、「不要那我封鎖你 了喔ok？」、「那你的影片我拿給她看囉」，又傳送內容為 其詢問甲2 是否要看甲1 之猥褻影片之對話紀錄截圖予甲1 ，之後被告詢問甲1 何時能傳送自拍之猥褻影片、照片給其 ，甲1 並未回覆，被告即稱「我等到今天晚上10點」、「沒 看到東西後果就隨便我了」、「給你錢妳不要要這樣耍我沒 關係」，甲1 仍未回覆被告，被告遂稱「還要以讀（為「已
讀」之誤）？」、「等著出名」，其後被告一直要求甲1 傳 送自拍之猥褻影片、照片，甲1 未回覆，被告又稱「好吧， 既然你都不理我，我也不用客氣了」、「你的影片照片我還 是放網頁收錢好了」，此有臉書訊息Messenger對話紀錄1份 附卷足憑（見警Ａ卷封密袋第66至96頁），可見被告係要求 甲1 傳送自拍之猥褻影片、照片，否則要將甲1 先前所拍攝 之猥褻影片傳送給甲2 以及販賣，並以甲1 先前所拍攝之猥 褻影片可能遭其以及甲2 散布，甲1 會因此出名等語威嚇甲 1 ，而刑法所謂脅迫，係指以惡害通知威脅壓迫被害人，以 抑制其抗拒之謂。脅迫不以言詞威嚇為唯一方法，凡客觀上 足以使人發生畏怖心之行為，即足當之，亦無須達至使被害 人不能抗拒之程度，祇須客觀上足以壓抑被害人之意思自由 即已構成；所謂脅迫係指以言語或舉動，顯示加害他人生命 、身體、自由、名譽、財產之意思，或以加害他人之意思通 知他人，使其產生畏懼而言（最高法院104 年度台上字第23 56號、107 年度台上字第4249號判決意旨參照），經查，被 告係以要將甲1 、甲2 先前所拍攝之猥褻影片或照片傳送予 他人為由，要求甲1 、甲2 再另行拍攝猥褻影片、照片，被 告此等言詞，顯係以將加害甲1 、甲2 名譽之事通知甲1 、 甲2 ，衡諸社會一般通念，被告此等言詞在客觀上已足使甲 1 、甲2 擔心其名譽將因被告之行為受損，並達心生畏懼之 程度，足以影響甲1 、甲2 之意思決定自由無訛，參以被告 於警詢、偵訊亦已坦認：其有以要散布甲1 、甲2 先前所拍 攝之猥褻影片、照片來脅迫甲1 、甲2 拍攝猥褻影片、照片 給其等語（見警Ａ卷第6 至7 頁，警Ｂ卷第3 頁，偵字卷第 22至23、135 至136 頁），則被告以如事實欄一、㈠、㈡所 示之言詞告知甲1 、甲2 ，並以此要求甲1 、甲2 自行拍攝 猥褻影片、照片之行為，屬於脅迫之手段乙節，洵堪認定。 至辯護人雖辯稱無論被告是否散布甲1 、甲2 先前所拍攝之 猥褻影片、照片，均無法改變甲1 、甲2 先前所拍攝之猥褻 影片、照片已在網路上流傳之事實等語，惟縱甲1 、甲2 先 前所拍攝之猥褻影片、照片已遭被告以外之人刊登於網路上 ，然一般人倘不知取得之管道，即無從輕易取得，被告再次 散布該等猥褻影片、照片，將擴大甲1 、甲2 之名譽受損範 圍，足使甲1 、甲2 因而心生恐懼。況被告係向甲1 稱要將 甲1 先前所拍攝之猥褻影片傳送予甲2 ，業如前述，而甲2 為甲1 同一所國中之學姊等情，亦經證人甲1 於本院審理時 證述明確（見本院訴字卷第120 頁），參酌被告於本院準備 程序時供稱：甲1 、甲2 跟其住在同一個市區，其很久之前 就知道甲1 、甲2 ，但不認識等語（見本院訴字卷第64頁）
，可知被告與甲1 、甲2 之居住地區相同，則甲1 、甲2 極 有可能擔心被告將渠等先前所拍攝之猥褻影片、照片散布予 認識甲1 、甲2 之人，此將造成甲1 、甲2 之名譽嚴重受損 ，且被告亦對甲1 稱要將甲1 先前所拍攝之猥褻影片散布予 甲1 所認識之同校學姊甲2 ，並稱甲2 可能會將該猥褻影片 再次散布出去，則甲1 、甲2 當係因擔心渠等先前所拍攝之 猥褻影片或照片遭同校之同學或現實生活中相識之人知悉而 生畏懼心，堪認被告之言詞，確係加害甲1 、甲2 名譽之惡 害通知，被告及辯護人辯稱被告之言詞並非屬脅迫之手段， 要無可採。
㈤兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項（即現行兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3 項）之罪，係以強暴、脅迫、 藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18 歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、 影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中 與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他 製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫 等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為 之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係 屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案 之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法 院105 年度台上字2025號判決意旨參照，另採相同見解者， 有最高法院108 年度台上字第1159號、106 年度台上字第28 37號、106 年度台上字第1974號、105 年度台上字第3448號 、103 年度台上字第2699號判決意旨可資參照），依據上開 判決意旨，甲1 、甲2 究以何種方式完成製造猥褻行為之電 子訊號，並非所問，渠等以自拍方式製造猥褻影片、照片， 與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所規定「製造」 要件並無不合。至辯護人雖舉臺灣高等法院101 年度上訴字 第2982、3032號、102 年度侵上訴字第49號、104 年度上訴 字第1299號判決意旨，認被告之行為與上開規定之基本犯罪 類型及主體均不符等語，然兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3 項僅規範行為類型為「被拍攝」、「製造」，並未明 文限制拍攝、製造之人必須為少年以外之人，且兒童及少年 性剝削防制條例立法之目的係為防制兒童及少年遭受任何形 式之性剝削，保護其身心健全發展，而拍攝、製造兒童或少 年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電 子訊號或其他物品，屬於性剝削之行為，此觀諸該條例第1 條、第2 條之規定甚明，則由該條例之立法目的可知，兒童 及少年性剝削防制條例第36條第3 項規範之目的，當係在保
護兒童或少年之性隱私，使兒童及少年在性別觀念與性自主 決定權未臻成熟之情形下，其身體能豁免於成為性交或猥褻 行為之客體，並藉此保護兒童或少年之身心健全發展，則兒 童或少年在遭受脅迫此等決定權嚴重受損之情形下，不得已 自行拍攝猥褻影片、照片後傳送予他人，將使兒童或少年淪 為猥褻行為之客體，自屬前開條例所欲防免之行為類型，端 不能僅因拍攝之主體為行為人、少年或兒童而異，是本院認 前開最高法院判決要旨即認少年或兒童以自拍方式製造猥褻 照片，亦屬製造之見解，應值贊同。職是，被告以前揭方式 脅迫甲1 、甲2 ，要求渠等自行拍攝猥褻影片、照片後傳送 予被告之行為，自該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3 項之製造行為。辯護人此部分所辯，尚難憑採。 ㈥至被告於本院審理時雖辯稱：其真的有要給甲1 錢等語（見 本院訴字卷第245 頁），惟查，被告於偵訊及本院準備程序 時均供稱：其只是假裝要給甲1 錢來騙甲1 的猥褻影片、照 片，不會真的付錢給甲1 等語（見偵字卷第26、136 頁，本 院訴字卷第64至65頁）明確，其於本院審理時始翻異其詞， 殊難信實，被告具有施用詐術及詐欺得利之故意乙節，當可 認定。
㈦又刑法之詐欺得利罪，祇須一方施用詐術而取得財產上不法 之利益為已足，並非以對方有交付行為為成立要件，所謂財 產上不法之利益，亦不問其為有形與無形均包含在內（最高 法院22年上字第2126號判例意旨參照）。被告以欲購買猥褻 影片、照片之說詞，要求甲1 自行拍攝猥褻影片、照片後傳 送給其，倘甲1 確實自行拍攝後傳送予被告，被告即能因此 無償取得猥褻影片、照片之電子檔案，參酌被告所施用之詐 術為以3 萬元購買30張猥褻照片或長度3 分鐘之猥褻影片、 以10萬元購買30張全裸照片或1 分鐘撫摸私處影片，業如前 述，是被告欲取得之猥褻影片、照片，現實上得以金錢換取 ，則被告要求甲1 拍攝之猥褻影片、照片，確實具有經濟上 之利益甚明，辯護人辯稱猥褻影片並非財產或利益等語，並 非可採。惟證人甲1 於偵訊及本院審理時均證稱：其是因為 被告恐嚇，害怕被告到處亂傳先前所拍攝之猥褻影片，才拍 猥褻影片、照片，不是為了錢，也沒有因為被告提到要給其 錢而感到心動，其只是想要拿到先前所拍攝之猥褻影片等語 （見偵字卷第71頁，本院訴字卷第124 、127 、133 頁）明 確，足認甲1 並未因被告上開稱要購買其自拍的猥褻照片、 照片之言詞而陷於錯誤，復以甲1 終未傳送猥褻影片或照片 予被告等情，業經本院認定如前，足徵被告對甲1 詐欺得利 及以詐術使甲1 製造猥褻行為之電子訊號之行為，並未既遂
。
㈧辯護人雖為被告之利益辯稱：被告於如事實欄一、㈠所示行 為時，不知悉甲1 為未滿18歲之少年等語，然查，證人甲1 於本院審理時陳稱：其於如事實欄一、㈠所示事情發生之前 ，就有在被告家開的餐廳見過被告本人，被告曾以本名之臉 書名稱與其聊天，後來再另外使用「林○峰」臉書名稱與其 聊天，其在本院審理時，才知道原來使用「林○峰」臉書名 稱之人就是被告等語（見本院訴字卷第137 至138 頁），核 與被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認：其認識 甲1 時，甲1 為國中二年級，大約13、14歲，其在如事實欄 一、㈠所示行為前就已經見過甲1 ，當時甲1 就讀國中等語 （見警Ａ卷第9 頁，偵字卷第25頁，本院訴字卷第64、244 頁）相符，足見被告於如事實欄一、㈠所示行為前已見過甲 1 ，也知悉甲1 當時就讀國中，年紀約為13、14歲，則其知 悉於如事實欄一、㈠所示行為時，甲1 為未滿18歲之少年乙 情，殆無疑義。辯護人此部分所辯，顯與被告之自白不符， 委無可採。
㈨綜上所述，被告及辯護人上開所辯均不足採。此部分事證明 確，被告此部分犯行均堪認定，均應依法論科。三、就事實欄一、㈢至㈤部分：此部分之事實，業據被告於警詢 、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警Ａ卷第5 至6 頁，警Ｂ卷第3 至4 頁，偵字卷第103 頁，本院訴字卷 第68、246 頁），核與證人甲2 於偵訊及本院審理時證述之 內容（見偵字卷第77至78頁，本院訴字卷第184 頁）相符， 足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。被告此部分 犯行洵堪認定，亦應依法論科。
四、被告如事實欄一、㈠、㈡所示行為後，兒童及少年性剝削防 制條例第36條之規定業於106 年11月29日修正公布，並於10 7 年7 月1 日施行。修正前之兒童及少年性剝削防制條例第 36條第3 、5 項原規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製 造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣30 0 萬元以下罰金（第3 項）。前4 項之未遂犯罰之（第5 項 ）。」修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 、5 項則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違 反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻 行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物 品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰 金（第3 項）。前4 項之未遂犯罰之（第5 項）。」比較修
正前後上開規定，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3 項將得併科之罰金刑由「300 萬元以下」提高為「50 0 萬元以下」，故以修正前之規定對被告較為有利，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3 、5 項之規定論處。又刑事訴 訟法第95條第1 款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務， 旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及 之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦， 及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違 背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被 告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或 已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名 ，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦 權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟 程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第380 條之規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由（最高法 院97年度台上字第919 號、107 年度台上字第674 號判決意 旨參照），經查，本案被告就如事實欄一、㈠、㈡所示部分 ，分別係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項 、第3 項之以脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號未 遂罪及修正前同條例第36條第3 項之以脅迫使少年製造猥褻 行為之電子訊號罪，雖本院於審理時僅告知同條例第36條第 5 項、第3 項及同條例第36條第3 項之罪，然該條項之規定 於修正前後之構成要件均相同，僅得併科之罰金刑提高，本 院審理時就上開各罪之構成要件亦已為實質之調查，並給予 被告及辯護人適當辯論、辯護之機會，對於被告及辯護人防 禦權之行使並無妨害之可言，於判決亦無影響，附此敘明。五、論罪科刑：
㈠核被告如事實欄一、㈠部分所為，係犯修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第5 項、第3 項之以脅迫、詐術使少年 製造猥褻行為之電子訊號未遂罪及刑法第339 條第3 項、第 2 項之詐欺得利未遂罪；如事實欄一、㈡部分所為，係犯修 正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以脅迫使少 年製造猥褻行為之電子訊號罪；如事實欄一、㈢、㈣、㈤部 分所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2 項之 18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪。 ㈡被告於106 年12月5 日至107 年3 月6 日之期間及於106 年 11月間，屢次以言詞脅迫、詐騙甲1 及以言詞脅迫甲2 自行 拍攝猥褻影片、照片之行為，其行為動機相同，時間亦屬密 接，行為復在同一地點，所侵害者亦為相同之法益，顯見各
係基於單一犯意接續為之，於法律評價上均應認屬接續犯而 各論以一罪已足。
㈢就事實欄一、㈠所示部分，被告已著手實施脅迫、詐欺犯行 ，然因甲1 並未陷於錯誤，且終未自行拍攝猥褻影片、照片 後傳送予被告而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之 規定，按既遂犯之刑減輕之。起訴書認被告此部分犯行係以 脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號及詐欺得利既遂 罪，容有誤會，惟因罪名相同，僅行為態樣有既、未遂之分 ，爰無庸變更起訴法條。
㈣就事實欄一、㈠所示部分，被告以一行為觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以脅迫、 詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪處斷。 ㈤被告所為上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 辯護人雖認如事實欄一、㈢至㈤所示犯行應論以接續犯，然 被告所為如事實欄一、㈢至㈤所示犯行，其時間分別為106 年12月間、107 年1 月中旬、107 年1 月底某日，時間並未 密接，且各次行為均為一次犯行之完整遂行，彼此間可明顯 區別，具有獨立性，自應分論併罰，辯護人此部分之主張， 無從憑採。
㈥又甲1 、甲2 於如事實欄一、㈠、㈡所示時間，均為未滿18