臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度原訴字第17號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 劉雨晃
選任辯護人 江昱勳律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴( 106
年度偵字第5925號) ，本院判決如下：
主 文
壬○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告壬○○自民國103 年1 月22日起至106 年7 月2 日止擔 任阿里山鄉公所觀光產業課課員，為地政業務承辦人，主要 負責辦理原住民保留地相關地權業務，及協助辦理一般民眾 對於原住民保留地的租賃業務相關事宜，係依據法令從事公 務之人員。被告壬○○明知( 1)山坡地保育利用條例第37條 規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得 耕作權、地上權或承租權( 包含農育權，此原住民族委員會 99年9 月20日原民地字第09900455072 號函已釋明，原住民 開發管理辦法中關於設定地上權之相關規定，其設定農育權 【民法第850 條之1 第1 項之規定】登記後應一併適用。) 」。(2)原住民保留地開發管理辦法第8 條規定：「原住民 保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向 當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原 住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民 依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃 定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」 第9 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民 得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記： 一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之 土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫 法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使 用之土地。」
二、緣阿里山鄉山美段40地號( 下稱甲地) 為原住民丙○○母親 亦為原住民之莊汪秀蓮( 已歿)所佔用，莊汪秀蓮先於79年6 月17日將甲地造林讓渡予非原住民之羅武雄，後羅武雄又於 79年7 月6 日將該甲地讓渡予非原住民之乙○○。三、相隔24年後，因非原住民之癸○○想於甲地上經營「非常紅 豆景觀餐坊」，乙○○遂與癸○○於104年2月6日，就甲地 簽訂為期8年之租賃契約。乙○○又於104年3月17日，向原 住民之甲○○承租阿里山鄉山美段38地號( 下稱乙地，為甲
地之鄰地) 部分土地，想一同讓癸○○使用經營餐坊，後因 乙○○使用範圍與甲○○有歧異，且因申請門牌號碼之問題 無法達成協議，甲○○發覺甲地亦遭癸○○、乙○○占用， 遂向有關單位檢舉，嘉義縣政府遂於104 年6 月29日，在甲 地進行山坡地違規使用涉及違反水土保持法案件現場會勘， 該次會勘紀錄有阿里山鄉公所觀光課課長辛○○( 為被告壬 ○○之長官) 、甲地使用人癸○○，該會勘紀錄載明「違規 類別為未經申請核准擅開發建築等行為屬實」。四、丙○○於105 年2 月25日，委託被告壬○○代理，以位置圖 、全戶戶籍等資料向阿里山鄉公所提出農育權設定申請。五、而被告壬○○亦因陳情案件，於105 年3 月3 日亦在甲地為 違規利用及非法占用進行會勘，並在會勘後之紀錄表上之現 況與使用情形欄位上記載「現勘後，癸○○意見為合法使用 ( 與乙○○有租賃關係) ，甲○○( 陳情人) 意見為違法建 物應立即拆除，丙○○( 莊汪秀蓮之子) 無意見，本所為釐 清建物占用位置，另行申請鑑界」、「現佔用人( 建物使用 人) 為癸○○君( 非原住民) ，與系爭使用人丙○○( 莊汪 秀蓮之子) 關係並無直接關係，系爭土地原為乙○○君民國 79年與原使用人( 莊汪秀蓮) 為契約上的讓渡關係，日後乙 ○○君與癸○○間又為租賃關係，故為造成建物為該地號上 之使用」；且在會勘結論上記載「據以現勘結果為本鄉山美 段40地號土地疑似遭竊占，涉及擅自墾殖，超限利用及非法 占用等情，依據原住民族委員會105 年2 月22日原民土字第 1050009073號函，提起民事訴訟排除障礙」，此時被告壬○ ○除明知其上級辛○○於104 年6 月29日會勘紀錄表外，其 自身於105 年3 月3 日再次會勘之結果，均認甲地是由非原 住民使用，且應提出民事訴訟排除佔有人之使用。六、被告壬○○基於105 年3 月3 日會勘結果，於105 年3 月9 日以阿鄉觀字第1050002668號函給嘉義縣政府、原住民族委 員會，要求補助阿里山鄉公所提起民事訴訟排除障礙之訴訟 費用新臺幣( 下同) 6 萬4 千元，被告壬○○並無任何誤認 該土地是由原住民使用之可能。原民會於收到阿里山鄉公所 課員即被告壬○○上述公文後，隨即以105 年3 月22日原民 土字第1050015321號函公文表示同意補助上述訴訟費用金額 。
七、詎被告壬○○竟對於主管之事務，基於直接圖私人不法利益 之犯意，明知上開法規規定，在確認甲地已由非原住民之乙 ○○、癸○○使用，是由乙○○出租予癸○○，仍違反前開 規定，先於105 年2 月25日接受丙○○之委託，替丙○○向 阿里山鄉公所提出農育權設立登記之申請，並基於行使登載
不實公文書之犯意，在原住民保留地使( 租) 用申請書上「 是否辦理他項權利登記或租( 使) 用手續等」欄位上登載「 無租用紀錄、無設定他項權利紀錄」之文字，在「審查分析 ( 是否符合都市計畫區分用途或非都市編定使用類別) 擬具 處理意見」欄位上登載「是否與土地區分用途或非都市編定 使用類別相等( 勾選) 是」、「經查無不符，擬准予本案辦 理農育權設定」等字樣並蓋印職章，將該等文書提供在其於 105 年3 月30日召開嘉義縣阿里山105 年度第3 次土地審查 委員會中使用，使該審查委員會審查委員無法了解土地已由 非原住民使用並違法興建建物等事實，於該審查會審查後通 過，被告壬○○再於105 年7 月15日，擬稿並僅附丙○○戶 籍謄本、地籍圖謄本及印鑑證明等資料( 並無上述之現場勘 察紀錄表) 由不知情之阿里山鄉公所觀光課課長庚○○、秘 書高瑞芳、鄉長杜力泉核章後，被告壬○○基於承辦人再以 阿里山鄉公所名義，於105 年7 月15日以阿鄉觀字第105000 86684 號函檢附甲地農育權設定申請全案資料( 含申請書、 審查清冊等文件) 報請嘉義縣竹崎地政事務所辦理農育權設 立登記事宜，經竹崎地政事務所於105 年7 月26日辦理農育 權登記完竣，丙○○因而取得價值79萬5,600 元( 以當時之 公告現值為準) 之甲地農育權之不法利益( 丙○○並可以依 原住民保留地開發管理辦法第17條之規定，於取得農育權5 年後，可以辦理所有權移轉登記之利益) ，並再以該不法利 益，讓予癸○○得以繼續經營餐廳。因認被告壬○○涉犯貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌、 刑法第216 條暨第213 條之行使登載不實公文書罪嫌云云。貳、本院認定無罪之理由
一、按刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明( 最高法院100 年 度台上字第2980號判決意旨參照) 。從而，經本院調查結果 ，本案並無證據證明被告犯罪( 詳下述) ，即所援引之證據 並非作為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之 證據為限，先予敘明。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能
以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無 罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號判例意旨參照) 。次按貪污治罪條例之圖利罪明定：「明 知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員 之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容 繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易 動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度 ，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十一條第一項規定 ，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。又所謂「 明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有 違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表 現於行為而言( 最高法院97年度台上字第3145號、92年度台 上字第3126號判決要旨參照) 。再按圖利罪之成立，須有為 自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯 意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果， 使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意 ( 最高法院88年度台上字第5311號判決要旨參照) 。末按刑 法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項 出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為 間接故意或過失，均難繩以該條之罪(最高法院 46年台上字 第377號判例要旨參照)。
三、公訴人認被告壬○○涉有對於主管事務圖利罪、行使登載不 實公文書罪，無非係以：被告壬○○之供述、證人戊○○偵 查中之證述、證人丁○○偵查中之證述、證人甲○○偵查中 之證述、證人辛○○偵查中之證述、證人癸○○偵查中之證 述、證人丙○○偵查中之證述、79年6 月17日莊汪秀蓮與羅 武雄之山地保留地租地造林讓渡合約書、79年7 月6 日讓渡 書、104 年2 月6 日乙○○與癸○○所簽立租賃契約書照片 、104 年6 月29日嘉義縣○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○000 ○0 ○00○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○000 ○0 ○0 ○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○000 ○0 ○0 ○○○○ 鄉○○○0000000000號函暨排除非法占用訴訟費用補助金等 文件、嘉義縣阿里山鄉105 年度第3 次土地審查委員會會議 紀錄、審查清冊、土地建物查詢資料、行政院原住民族委員
會99年9 月20日原民地字第09900445072 號函、該會104 年 3 月13日原民土字第1040011701號函、該會104 年3 月13日 原民土字第10400101號函、該會105 年3 月22日原民土字第 1050015321號函、該會105 年6 月20日原民土字第10500368 37號函、嘉義縣政府105 年6 月21日府民原字第1050120988 號函、該府105 年11月23日府民原字第1050228771號函、嘉 義縣阿里山鄉公所105 年7 月15日阿鄉觀字第1050008684號 函暨附件、本院105 年度嘉原簡字第2 號卷影本、106 年度 訴字第394 號卷影本、山坡地保育利用條例、原住民保留地 開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申 請作業須知等，為其主要論據。訊據被告固坦承：丙○○向 阿里山鄉公所提出將嘉義縣○○○鄉○○段00地號( 下稱系 爭土地) 之農育權設定登記於他名下之申請案( 下稱本件申 請案) 時，是由我負責承辦此案件，當時我正任職於阿里山 鄉公所觀光產業課，有關原住民保留地之地政地權業務是我 主管的事項，丙○○提出本件申請案後不久，因為有人向縣 政府陳情系爭土地有遭違法利用之情形，經縣政府來函希望 鄉公所處理，我便在105 年3 月3 日會同關係人前往系爭土 地進行現場會勘，並製作會勘紀錄後陳報到嘉義縣政府，這 是關於土地違規利用的部分，後來我針對本件申請案進行初 審，認為丙○○符合相關法令、函釋所訂定設定農育權的要 件，並核對本件申請案申請書上登打之資料無誤，就在申請 書上核章背書，送給土地審查委員會進行討論，開會後土地 審查委員也都沒有意見，本件申請案就通過了，我便發函請 竹崎地政事務所將系爭土地之農育權設定登記給丙○○等語 ，惟堅詞否認有何對於主管事務圖利、行使登載不實公文書 等犯行，辯稱：我當時認為105 年3 月3 日會勘系爭土地， 是有關該地疑似被違規利用的問題，並非土地權利的爭議， 會議記錄上的註記只是我將到場關係人的陳述如實記載，那 並不是我對系爭土地地權所下的判斷，當時會勘結果我認為 系爭土地是原住民保留地，由國家所有，上面卻有建築物， 所以認為涉及擅自墾殖與非法占用，後來我認為對系爭土地 現況已經有所了解，就沒有再針對本件申請案去做實地調查 ，再加上我當時的課長辛○○是阿里山鄉在地人，並在阿里 山鄉公所有多年辦理地政地權業務的經驗，他知道系爭土地 的淵源，也有跟我提到系爭土地從前就是丙○○父母家族在 種植竹林，他認為那算是莊家的租產，丙○○當時也說系爭 土地是他們家族在種植竹林，至於建築物那一塊，早期是他 父母建造的工寮，後來讓癸○○出資翻新，建築物仍是歸他 所有，他到現在還有在使用系爭土地，還提出其上建物的門
牌證明書等資料給我，我查核鄉公所87年的清查底冊，上面 也記載系爭土地當時是丙○○的父親莊達華在使用，我便相 信丙○○與系爭土地有家族淵源，該地早期是他們家族種植 竹林，且到現在丙○○還有在管理收益這塊地，應該是符合 原住民保留地開發管理辦法( 下稱系爭管理辦法) 第9 條第 1 款設定農育權關於現況使用人的要件，後來在地的土地審 查委員們看過後也沒有反對意見，至於系爭土地部分有建築 物違規占用，早期認定非常嚴格就不能設定農育權，但後來 太多原住民因此無法取得屬於他們家族的地權，所以原住民 族委員會( 下稱原民會) 在104 年頒布了1 個函釋，認為原 住民保留地的地權與地用可以分流處理，像本件申請案，雖 然系爭土地上有違規使用的建築物，但是只要申請原住民符 合上述設定農育權的資格，就還是可以設定農育權給他，並 就違法使用土地部分另行督導、糾正，這個原則我也有請教 過辛○○課長，課長說是這樣解釋適用沒錯，函釋上也沒有 明確說明部分土地有漢人介入違規利用或漢人與原住民合夥 開發土地等情形要排除適用，所以本案我才會配合此原則去 審查，並核對電腦資料與楊麗瑛登打的申請書無誤後，准予 設定系爭土地之農育權給丙○○，我並不是刻意違反法令， 也沒有圖利丙○○的意思等語。
四、經查：
(一)被告自103年1月22日至106年7月2日期間，於嘉義縣阿里山 鄉公所擔任觀光產業課課員，主管地政業務，負責辦理原住 民保留地地權相關業務，於105年2月25日受理、承辦證人即 本件申請案申請人丙○○對於系爭土地之農育權設定登記案 件，並因證人即系爭土地鄰地所有人甲○○陳情系爭土地有 遭非法占用、違反水土保持法擅自開發，而於105年3月3日 前往系爭土地進行現地會勘，並製作會議紀錄，於現況與使 用情形、會勘結論等欄位記載如起訴書犯罪事實欄所載之文 字內容，嗣被告審查系爭土地與證人丙○○之關係後，認為 本件申請案符合系爭管理辦法關於設定農育權之要件，核對 該案申請書如起訴書犯罪事實欄所載之登打資料無誤後即通 過初審，並將本件申請案陳送鄉公所土地審查委員會(下稱 土審會)審核，審查通過後，被告便函請竹崎地政事務所將 系爭土地之農育權設定登記予證人丙○○等情。為被告所不 爭之事實，並經證人丙○○、甲○○、證人即土審會委員己 ○○、證人即阿里山鄉公所光觀產業課前課長辛○○、證人 即阿里山鄉公所觀光產業課課長庚○○於本院審理中證述在 案(見本院卷一第211至267頁；本院卷二第16至76頁、第284 至314頁)，且有系爭土地之土地登記第二類謄本、土地登記
申請書、登記清冊、農育權設定契約書、違規利用及非法占 用會勘紀錄表、嘉義縣阿里山鄉105年度第3次土地審查委員 會議記錄、嘉義縣阿里山鄉公所105年7月5日阿鄉觀字第105 0008684號函暨原住民保留地他項權利設定登記案附件各1份 、嘉義縣竹崎地政事務所他項權利證明書、臺灣嘉義地方檢 察署公務電話紀錄暨被告報到離職日資料、空照圖各1紙附 卷可稽(見影警卷第14頁；影民一審卷第87至95頁；偵卷第 17至19頁、第75至107頁、第199頁、第243至245頁；本院卷 一第141頁)。是本件申請案係屬被告擔任阿里山鄉公所觀光 產業課課員之主管事務，被告受理後通過系爭管理辦法之審 核，核對認定本件申請案之申請書登載無誤而報請竹崎地政 事務所將系爭土地之農育權設定登記於證人丙○○名下，證 人丙○○因此獲得系爭土地農育權之利益等事實，固堪認定 。然揆諸上開實務見解，圖利罪、行使登載不實公文書罪之 成立，須公務員明知其所為違背法令、明知其登載於公文書 之內容為虛偽，且有為自己或第三人圖取不法利益之犯意， 始告成立。被告既執前詞置辯，則本案其究否成立上開犯罪 ，首應審認被告是否明知本件申請案不符合相關法令、函釋 之要件，仍為使證人丙○○獲得設定農育權之利益而故意違 反法令、虛偽登載申請書資料後通過本件申請案之審核。(二)被告是否明知違背法令仍核准本件申請案，首應探究原住民 保留地設定農育權之法依據即系爭管理辦法第9條第1款之要 件解釋，暨被告受理本件申請案時，就系爭土地使用現況之 認知與了解：
1.按系爭管理辦法第9 條第1 款規定：「原住民保留地合於下 列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關 申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用 造林，並已完成造林之土地。」是依此規定可知，原住民保 留地設定農育權之要件必須申請之原住民曾於該案地完成造 林，然其中並未明文提及申請人須自早期造林至申請時持續 使用該筆土地此一要件。又證人即原民會專員丁○○於偵查 及本院審理中證稱：系爭管理辦法第9 條第1 款，另外有1 個法條沒有明文的要件，就是必須申請原住民或同一家族之 人符合對該土地「持續使用迄今」的資格，這個要件在教育 訓練的時候不確定有無提及，但通常我們會認為承辦原住民 保留地地權業務的公務員知道，該未明文要件較為確立的時 間點，大概是從最近1 年內開始，法院針對個案審理時，有 將「持續使用迄今」解釋為系爭管理辦法設定農育權的要件 ，至於我們原民會針對這個要件的解釋，是認為就算中間該 申請之原住民曾經中斷使用，但至少必須要申請當下他有在
使用該地才行，而申請人是否符合「持續使用」的資格，就 只能由鄉公所承辦人個案審查判斷，並沒有一定的標準，承 辦公務員在判斷過程中出現認知錯誤也是有可能，另外如果 經申請設定農育權的土地確實完全出租給其他人使用，應該 就不符合規定，但若是其他人同時在使用該筆土地的情況， 系爭管理辦法第9 條第1 款就沒有明文針對這種情形去規定 等語( 見交查卷一第17至18頁、本院卷二第98至103 頁) 。 再查，證人即嘉義縣政府原住民行政科科員戊○○於調查中 陳稱：一般在判斷個案是否符合持續使用要件，承辦人通常 是以84年左右的土地現況調查結果，配合查證申請人是否為 現況使用人，如果是的話就會認定他算是持續使用該申請案 地迄今等語( 見偵卷第31頁) 。參以原民會就原住民保留地 設定農育權要件之相關解釋略以：「說明：. . . . 四、. . . . 查申請設定農育權應由申請人自行使用土地，惟如為 由他人協助並助成主要使用人者，亦屬之，其審核要件為行 為人是否獨自使用土地，或雖非一人獨自使用土地，但需視 是否基於主要使用人之地位而由其他人協助從事其使用行為 而定，個案情形應由審查機關即鄉公所本於權責作事實認定 」、「說明：. . . . 二、所謂原住民為保留地「主要使用 人」之判斷、審查標準具體例示，. . . . 本會並無訂定相 關判斷、審查標準」等語，有原住民族委員會106 年5 月2 日原民土字第1060028324號函、該會107 年9 月18日原民土 字第1070057470號函各1 份在卷可考( 見偵卷第111 至113 頁、本院卷一第53至54頁) 。可見系爭管理辦法就原住民申 請設定農育權之資格要件規範概括、簡略，對於同一土地上 經申請原住民及他人共同使用之情形並未明確規範，且除法 條文義外，尚有近年來經法院解釋後始確立之非明文要件。 又所謂未成文「持續使用迄今」、「主要使用人」等不確定 法律概念之判斷標準則無一定，須仰賴承辦公務員查詢早期 80年代之文件資料，並自行調查相關跡證，依照個案具體情 況自行認定之。而原住民保留地經各家族歷代更迭，其上之 使用關係多趨於複雜，難以逐一詳查，承辦公務員面臨系爭 管理辦法制定內容之粗略及實務見解嗣後疊加之抽象要件， 於個案調查、解釋原住民就保留地申請設定農育權之資格時 ，實有其困境。
2.查地政司電腦系統登錄之最新地籍資料，顯示系爭土地並無 他項權利設定或出租情形，且84年度調查之現況使用情形記 載使用人為莊汪秀蓮即證人丙○○之母，現況使用情形亦登 載為莊汪秀蓮使用、狀態為目前正在使用。再者，阿里山鄉 公所檔案中、關於原住民保留地之使用情形調查結果，亦記
載系爭土地係自莊達華即丙○○之父開始種植竹筍、石嵩竹 所用，有地政司104 年6 月29日最新地籍資料、嘉義縣阿里 山鄉87年度原住民保留地土地使用情形全面清查調查底冊、 丙○○戶籍謄本( 現戶全戶) 各1 份存卷足證( 見影民簡易 卷第155 至156 頁；偵卷第105 頁、第97至98頁) 。足認被 告受理系爭申請案時，其可得關於系爭土地現存於公務機關 登記有案之現況、地籍資料，均紀錄該地大面積造林與證人 丙○○之源淵關係至今匪淺。另證人丙○○於本件申請案中 ，曾提出其申請系爭土地上建築物( 下稱系爭建物) 門牌號 碼之相關證明資料，其上均記載丙○○為系爭建物之門牌申 請人、取得人，並經村長、鄰長證明系爭建物為證人丙○○ 現住使用，有門牌初編申請書、104 年7 月1 日證明書、門 牌證明書各1 紙存卷可佐( 見交查卷二第24至25頁、第37頁 ) 。而其參與105 年3 月3 日系爭土地疑似違規利用之現地 會勘時，經被告詢問會勘身分，證人丙○○即曾表明為系爭 土地之原使用人，有前開違規利用及非法占用會勘紀錄表1 份附卷足查。嗣因本件申請案設定之農育權，經原民會認定 與該會釋示之規定、地權地用分流原則不符而應予塗銷，證 人丙○○復於106 年2 月24日向阿里山鄉公所提出異議書， 內容略以：「. . . . 有關該筆土地非本人完全自營或自用 等情事，與事實不盡相符，查該筆為林業用地且有良好之竹 木生長，佔本筆土地之92% ，該筆土地之撫育管理良好，當 然無須再行投入人力資金做額外之管理」等語，有異議書1 紙在卷可考( 見偵卷第23至24頁) 。參以證人丙○○嗣後陸 續於本院105 年度嘉原簡字第2 號拆屋交地等事件審理中、 本案調查中、本院106 年度訴字第394 號塗銷他項權利登記 事件審理中及本案偵查中供稱：系爭土地上的鐵欄杆平台有 部分是乙○○蓋的，有部分是癸○○修建的，都是他們負責 出資，我出土地，因為我認為那是我們家族的地，鋪設好後 我們可以共同使用，我另外有用來曬筍乾，後來癸○○找我 一起合夥經營餐廳，他說他可以出資把早期我父母建造的舊 工寮翻新，就成為系爭建物，我們一樣約好他出錢、我出土 地，餐廳主要由他經營，並販售我在系爭土地收成的農作物 跟筍子，癸○○說10年後系爭建物就歸我所有，所以我也沒 有另外跟他收租金，除了系爭建物那1 小部分我是與他人合 作經營，系爭土地大部分都是竹林，是由我實際管理、收益 ，所以我認為整筆土地而言，我算是主要使用人，本件申請 案時我只跟壬○○說系爭土地的竹園都是我在種植管理，算 是我們莊家的祖產，我沒有提出系爭建物的私人合夥、租賃 契約給他看，當時系爭建物的租賃契約是辛○○幫忙擬的，
他有跟我確認，我當時也跟他說我跟癸○○要合夥經營餐廳 ，後來餐廳被檢舉有違規的情形，在105 年3 月3 日會勘那 天我有以土地使用人身分到場，會勘時壬○○問我意見，我 是對於系爭土地事實上存在地上物這件事情沒有意見，但我 跟癸○○私底下確實是合夥共同經營等語( 見影民簡易卷第 283 至286 頁、偵卷第37至43頁、影民一審卷第153 至156 頁、交查卷二第12至15頁) 。足知證人丙○○自提出系爭申 請案起至其後訴訟程序中，均一再對外陳稱系爭土地上之竹 林及系爭建物為其持續管理使用，縱有他人介入，亦係經其 同意成立合夥經營關係，堪以推認其向被告提出本件申請案 當下，亦係與上開大致一貫之說詞，並提出系爭建物之門牌 、現居證明等資料佐證其陳述屬實。佐以實務審查申請原住 民是否為其申請設定農育權土地之實際、現在使用人，通常 為當地長久居住、了解各土地歷史淵源之土審會委員所熟知 ，故於土審會審核通過後，承辦人多會尊重並信賴渠等之判 斷為正確，而證人丙○○本身即為阿里山鄉山美村之土審會 委員之一，僅因本件申請案為利害關係人而迴避審查等語， 業據證人己○○於本院審理中證述明確( 見本院卷二第60頁 、第70至73頁、第76頁) 。查本件申請案於被告初審後，復 經由該地區土審會通過審查，被告因此更確信證人丙○○為 系爭土地之現在實際使用人，自屬合理。再觀諸系爭土地之 地理環境與格局，其中面積約五分之四為占地廣闊、對外封 閉之樹林，僅存約五分之一面積為鄰近道路區域，其上設置 有建築物與鋼筋搭建平台，此有彩色空照圖1 張可資參照( 見本院卷一第141 頁) 。可見系爭土地中，顯然較具經濟利 用價值者，為該小面積鄰近道路之區塊，其餘均為大片造林 區。從而，系爭管理辦法就申請設定農育權之土地，有部分 涉及申請原住民與他人合夥、共同開發使用之情形既未明定 ，主管機關復責予承辦人個案審認「主要使用人」之資格( 詳前述1.部分) ，則被告依據其現有之公務單位資料，互核 本案查證土地現況時可得之申請人陳述暨上揭提出之憑證資 料相符，證人丙○○與系爭土地之使用關係亦經土審會背書 ，系爭土地之絕大部分復為造林區，早期經證人丙○○之家 族墾殖後，由其管理、整頓至今，被告以此認定證人丙○○ 為系爭土地之現況主要使用人，尚非顯然悖離前開法規範。 被告上述辯解，並非無據。
3.至證人丙○○雖於本院審理中證稱：我只有去系爭土地除草 、割筍過幾次，自從我母親91年過世後就沒有再去過了，也 沒有在使用系爭土地，本案申請設定農育權跟我沒有關係， 是乙○○叫我去申請設定的，合夥契約也不是真的，我不太
清楚系爭土地有誰在使用，只聽說系爭建物都是癸○○在使 用，我很少上去看等語(見本院卷一第231頁、第234至235頁 、第240頁)。然稽之證人癸○○於本院105年度嘉原簡字第2 號拆屋交地等事件審理中、本案調查中、偵查中及本院審理 時均一致陳稱：當時是丙○○介紹我與乙○○認識，因為我 想將系爭土地上的舊工寮翻新後，與丙○○合夥經營餐廳， 後來我了解丙○○是地主，但是乙○○曾向丙○○租過系爭 土地的使用權，為了保險起見，避免修建系爭建物沒有合法 權利，之後要經營餐廳無法申請營利事業登記證，我就先和 乙○○簽訂系爭土地及乙○○修建地上物的租賃契約，並給 付租金給他，他算是把使用權轉租給我，我再和丙○○約定 由他出地、我出資，合夥翻修並經營餐廳，餐廳主要讓我營 業，同時販售丙○○的農產品，因為餐廳我只想大概經營8 至10年，等到10年後，我就把系爭建物全部讓與給丙○○， 所以丙○○就不用跟我定期收土地的租金，我們因此合意成 立了房屋租賃契約，該契約實質上算是系爭建物的無償使用 契約，我們當時不懂，也沒有去深究契約的法律名稱，就擬 定了該租賃契約，據我所見，丙○○一直有在使用系爭土地 ，他會去竹林割筍，而且是他找我協議共同開發，系爭建物 門牌號碼也是他負責去申請的等語(見影民簡易卷第67至69 頁、第136至138頁、第193至197頁、第200頁、第287頁；偵 卷第67至70頁；交查卷一第38頁反面至第41頁反面；本院卷 二第243至249頁)。又證人乙○○亦於本院105年度嘉原簡字 第2號拆屋交地等事件審理中、本案本院審理時證稱：早期 我曾向莊汪秀蓮私下購買系爭土地的使用權來種茶葉，但我 只使用其中一小部分，其餘的大面積竹林都是丙○○在割筍 、除草，因為他母親年老過世後幾乎都是他在管理系爭土地 ，所以我在94年有再跟他簽訂共同開墾契約，當時系爭土地 有1個舊工寮，是丙○○家族之前建的，用來割筍後煮筍， 我在旁邊還建造了一個平台來曬茶，因為丙○○一直告訴我 系爭土地是他們家族祖產，我才相信他而和他共同開發，他 母親過世後我就建議他要去辦理系爭土地的繼承，我們才能 合法繼續使用，至於他去鄉公所怎麼辦理我不清楚，後來因 為我搬到北部，都沒有再使用系爭土地種茶，他就介紹癸○ ○給我認識，說他們想要把舊工寮翻修成餐廳一起經營，可 能也會使用到我建造的平台，我同意了就簽訂租賃契約，當 時我有跟癸○○說我只是有使用權，丙○○都說那是他的土 地，應該也要跟丙○○簽約，丙○○至今應該都還有到系爭 土地割筍，他上山都會經過那邊，都有在繼續管理那片竹林 等語(見影民簡易卷第195頁、本院卷二第250至261頁)。觀
諸證人癸○○、乙○○前後證述均一致且無明顯齟齬之處， 並曾提出房屋租賃契約書、房屋使用同意書、商業合夥契約 書各1紙為憑(見影民簡易卷第73頁、第79頁、第293頁)。且 均於本院審理中具結擔保其等之證言屬實，堪信渠等所言關 於證人丙○○先前與系爭土地關係密切，並均對外陳稱系爭 土地為其所使用收益乙節，應為可採。反觀證人丙○○於本 院審理中之證述，極力與系爭土地撇清關係，與其先前歷次 陳述內容大相逕庭，且就系爭土地之出租、使用情況說詞含 糊、避重就輕，復與卷內客觀跡證未合，其上開證詞是否可 信，實為可疑。遑論證人丙○○前揭於本院審理中之證言， 已屬距離本件申請案久遠之說詞，自不應以此可信性存疑之 供述，逕論被告於審核本件申請案時明知證人丙○○與系爭 土地並無現況之實際使用關係，否則無異事後諸葛。況縱使 證人丙○○係依證人乙○○之指示申請系爭農育權，則其在 與證人癸○○、乙○○有共同利益可圖之情形下，即非無可 能隱匿實情，甚至虛捏事實，藉以取信地政事務承辦人之被 告。是亦未可僅以證人丙○○上開審理中迥異於前之證述， 逕論被告明知證人丙○○並非實際使用系爭土地之人。 4.另證人甲○○雖於偵查及本院審理中證稱：我是系爭土地的 鄰地所有人，因為乙○○、癸○○在系爭土地上建築地上物 有影響到我，所以就去向鄉公所、縣政府檢舉，105 年3 月 3 日是壬○○負責到場會勘，當時癸○○就有當場提到系爭 建物是他在使用，且他是經過丙○○同意才建造的，可見壬 ○○當時就知道系爭土地有漢人在違規利用，而不是丙○○ 在使用等語。惟查，證人辛○○於調查及本院審理中均證述 ：地政業務是我的職系專長，之前辦理了很久，我自認對阿 里山鄉的土地使用情況都有一定的了解，壬○○分發到阿里 山鄉公所後，有關地權的相關問題都會問我，因為我是他的 課長，關於設定農育權時所要求的持續使用概念，我認為只 要申請原住民的家族早期曾經使用案地，代表他是原權利人 ，就應該放寬審查讓該原住民可以設定權利，這個理念我有 指導過壬○○，我直到105 年6 月底才調離觀光課課長的職 位，本件申請案是在我任內提出申請的，但被告並沒有特別 針對是否要核准來詢問過我，就我所知，從丙○○母親開始 ，系爭土地就都是他們家族在種植竹林，他母親91年過世後 ，那片竹林到現在都還有在維護，表示丙○○應該都有去管 理、砍割，我就認為系爭土地還是算他們家族在使用，原住 民是否持續使用保留地，本來就是由承辦公務員去做個案認 定，沒有一定的標準，本件申請案有查核原住民土地的登記 系統，確實有查到系爭土地登載有丙○○母親莊汪秀蓮的名
字，記載由她租地造林正在使用，另外我們查原住民保留地 調查清冊在87年時也登載丙○○父親莊達華的名字，我們就 會認定系爭土地是丙○○家族在使用，至於莊汪秀蓮早期有 無將土地使用權讓渡給別人，這部分沒有確切的證據可以查 證，私人的契約通常不會向公所陳報，登記系統就沒有顯示 ，我們也不可能苛求承辦人定期到各地去查訪、管制土地實 際使用狀況，因為整個阿里山鄉在承辦地權業務的只有1 個 課員，後來在104 年間我確實有幫丙○○跟癸○○預先刪改 租賃契約，當時丙○○說要與癸○○合夥開發系爭土地，但 後續我也沒有看到他們是否真的有簽訂租賃契約或其他權利 讓與契約，癸○○要經營餐廳也只是聽說的，壬○○另外在 105 年3 月3 日有去系爭土地會勘，當時也沒有人提出私人 的租賃、讓渡合約為證，因此他們說的都無法核實，何況本 件申請案通過初審後，壬○○向土審會報告時也通過了，土 審會委員都是阿里山鄉在地人，承辦人通常都很尊重他們的 意見等語(見偵卷第57至62頁；本院卷二第20至23頁、第26 至32頁、第37至46頁、第48至52頁、第56至57頁)。參以證 人庚○○亦於本院審理中結證稱：申請農育權設定登記的案 件，我們就是先看申請人與早期保留地的承租人、使用人是 否有家族淵源關係，然後再做土地現況使用的查證，這部分