臺灣南投地方法院刑事判決 108年度重訴字第1號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 林志潮
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（107 年度偵字第4471號），本院判決如下：
主 文
林志潮未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至3 所示之物，均沒收之。
事 實
一、林志潮明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項所規範之管制物品，非經中央主 管機關許可，不得持有。林志潮竟未經許可，基於持有可發 射金屬具有殺傷力土造長槍之犯意，於民國107 年6 月間某 日，在南投縣白毛山某處，以新臺幣（下同）6,000 元之代 價向真實姓名年籍均不詳自稱「BA-ONE」之成年人，購入由 金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功 能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動 力），用以發射彈丸使用，具有殺傷力之土造長槍（槍枝管 制編號000000000 號）1 支，並自斯時起持有之。嗣林志潮 於107 年9 月20日0 時27分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自 用小貨車搭載友人謝清和，行經南投縣國姓鄉長雙巷往白毛 山產業道路旁，為警攔查，經林志潮同意搜索後，於該車扣 得附表編號1 至4 所示之物，而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人謝清和於警詢中之陳述，屬於被告林志潮以外之人於 審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 規定所 列之事由存在，被告及其辯護人復已否認上開陳述之證據能 力（見本院卷第49頁），則依前開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人謝清和於警詢中之陳述，無證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下除上述㈠ 外採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及辯護人均表示對於證 據能力無意見，同意作為本案證據（見本院卷第49頁），復 經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯護 人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而 檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據 之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之 取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等 情，本院認該等證據均有證據能力。
㈢本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，且檢察官、被告及辯護人對此部分之證 據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審 理時（見警卷第2 至9 頁、偵卷第11至13頁、本院卷第48頁 、第106 頁）均坦承不諱，核與證人謝清和於本院審理時之 證述（見本院卷第90至100 頁）大致相符，並有搜索同意書 、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表、現場蒐證錄影光碟 擷取照片、現場拍攝照片、扣押物照片、南投縣政府警察局 槍枝初步檢視報告表暨所附初步檢視照片、南投縣政府警察 局南投分局107 年度槍保字第39號、107 年度彈保字第44號 扣押物品清單、108 年度投槍保字第1 號及108 年度投彈保 字第1 號扣押物品清單各1 份（見警卷第15至19頁、第26頁 、第28至36頁、偵卷第37頁、第45頁、本院卷第31頁、第35 頁）在卷可參。且附表編號1 所示槍枝，經送鑑定，鑑定結
果為：「送鑑土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，槍 枝總長約109cm ），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質 托槍及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口 徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸 使用，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107 年10月15日刑鑑字第1070097522號鑑定書暨如附表編號1 所 示槍枝影像照片1 份（見偵卷第19至23頁）存卷可考。足認 被告之任意性自白與事實相符。被告犯行堪予認定，事證明 確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持 有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成 立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105 年度台上字第97號刑事判決參照）。是核被告所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射金 屬具殺傷力之土造長槍罪。
㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。本院審酌被告所犯，係未經許可，持有可發射金屬具有 殺傷力之土造長槍罪，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。然同為未經許可持有 可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，其未經許可，持有可發射金屬或子彈具 有殺傷力槍枝之行為，危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3 年以上有期徒刑 」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告未經許可，持有如附 表編號1 所示土造長槍之行為，固然危害社會治安，且為國 法所嚴禁，然依卷附土造長槍照片（見偵卷第33頁）所示， 該長槍係木質槍托及土造金屬槍管組合而成，具相當長度及 重量，構造簡單，較不易隨身藏放，顯與一般逞兇鬥狠持槍 作案之犯罪者所選定之輕巧、攜帶方便之槍枝外型不符，對 於社會治安所生風險及危害相對較輕，再衡以被告供稱其所 持有之土造長槍係為打獵使用，並無做為其他犯罪之用途等 語（見偵卷第12頁），可見被告僅因一念之差而持有，且其
持有期間，亦未曾持之滋事犯罪，亦乏證據證明其有擁槍逞 兇犯罪之意圖，其持有之始顯非出於危害社會之不法目的， 與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，核其犯罪情節 之嚴重性，與槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所欲重罰 之持有槍枝而危害社會秩序及人民生命、財產安全者，顯有 殊別，倘均以最輕法定本刑有期徒刑3 年予以量刑，實屬情 輕法重，在客觀上非無足以引起一般人之同情，尚有堪為憫 恕之處，因認科以上開最低度刑仍嫌過重，依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，持有具殺傷 力之土造長槍，雖僅為供己打獵之用，然對社會治安仍存有 潛在之危險，應予非難，兼衡其犯後坦承犯行之犯後態度、 持有上開土造長槍時間未逾4 月、犯罪動機、犯罪情節、目 的、手段、所生危害及並無前科之素行，暨其自陳：家境小 康，大學畢業，從事機械維修工作，月收入約5 、6 萬元等 語等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分 ，依刑法第42條第3 項之規定，諭知易服勞役之折算標準。 ㈣被告之辯護人雖辯護以：希望給予被告緩刑的機會等語（見 本院卷第111 頁）。然查，我國為法治國家，未經許可不得 持有具殺傷力之槍枝，此為眾所周知之基本法治觀念，被告 明知及此，竟仍輕率購入而持有具殺傷力之土造長槍，自應 擔負該有之刑責，且其所為對社會治安亦存有潛在之危險性 ，不宜鼓勵，是本院認尚不宜貿然給予緩刑之宣告，附此敘 明。
㈤扣案附表編號1 所示具殺傷力之土造長槍1 支，核屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之違禁物，應依 刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至扣案如附表編號2 、3 所示之物，雖非違禁物，但均為被告所有，且均供被告持有 使用上開土造長槍所用之物等情，業據被告供述甚詳（見本 院卷第105 頁），爰依刑法第38條第2 項規定予以宣告沒收 。至扣案如附表編號4 所示之物，則非違禁物或供本案犯罪 所用之物乙情，業據被告供述甚詳（見本院卷第105 頁）， 爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另略以：附表編號1 所示具殺傷力之土造長槍，係 被告於107 年6 月間某日，在其臺中市○○區○○○街0 號 居所及不詳廠商工廠內，以工廠內之砂輪機製作木質槍柄及 槍托，以電焊機焊接紅外線瞄準器、槍管、板機、拉柄等零 件之方式製造而成。因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例
第8 條第1 項之未經許可，製造可發射金屬具殺傷力之槍枝 罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯 罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「 罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告警詢及偵訊中之自 白、證人謝清和於警詢中之證述及上開內政部警政署刑事警 察局之鑑定書為證。訊據被告堅詞否認涉有製造可發射金屬 具殺傷力槍枝之土造長槍犯行，辯稱：我否認製造，當時因 為無法交代購買的人，怕牽扯到別人，我就自己這樣講等語 （見本院卷第48頁）。經查，證人謝清和於警詢中之陳述， 屬審判外之陳述，無證據能力，已如前述。且證人於本院審 理時證稱：（問：那個槍枝林志潮有沒有說是怎麼來的？） 他就說他自己製造的；（問：他怎麼那麼厲害，他說他自己 製作，他有沒有說他自己如何製作？）沒有；（問：他為什 麼會跟你說那個槍枝是他製造的？）因為我們兩個相同職業 ，他就很愛炫耀；（問：相同職業是做什麼？）我也是做機 械的等語（見本院卷第90至100 頁），核與被告所辯大致相 符。是證人之證述，僅能證明證人曾聽聞被告提及上開情事 ，無法證明系爭土造長槍確係被告所製作，且被告與證人均 從事機械工作，如系爭土造長槍確為被告所製作，應無不與 證人分享製作之過程細節，實難以證人之證述，遽認被告涉 有起訴書所載未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之土造 長槍罪嫌。至於被告於警詢及偵訊中雖曾坦承其製造長槍過 程需要使用砂輪機、美工刀、電焊機等工具，砂輪機跟美工 刀是用來製作木質槍柄跟槍托，電桿機則是將我所購買的紅 外線瞄準器、槍管、板機、拉炳等零件焊接組合云云。然就 其具體是如何以砂輪機跟美工刀製造木質槍柄跟槍托？如何 以電焊機組合上開紅外線瞄準器、槍管、板機、拉炳等零件 ？如何貫通槍管，使其具有殺傷力等製造過程等情，均未陳 明。況本案又未查扣得一般常見用以製造槍枝之電鑽、砂輪 機等重要工具，也無證據足證被告係於何處所製造以為佐證 。是尚難以被告前開警偵空泛自白，即遽認其有製造系爭土
造長槍之犯行，而科以其製造可發射金屬具有殺傷力槍枝之 罪責。另檢察官所舉上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及 扣得該槍，僅能證明被告持有之該槍具有殺傷力，亦無從證 明系爭土造長槍，係被告所製造。
㈣綜上，檢察官所舉證據，尚無法證明被告有所指製造可發射 金屬具殺傷力之槍枝犯行，乃無從說服本院形成被告此部分 有罪之確信心證，復無其他積極證據足以證明被告有此部分 犯行，其此部分犯罪即屬不能證明，原應為無罪之判決，然 檢察官既認此部分與起訴並經本院論罪科刑之前揭未經可許 持有可發射金屬具殺傷力槍枝罪具實質上一罪關係，本院就 此部分即毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明
法 官 李怡貞
法 官 何玉鳳
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
所犯法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編號│扣案物名稱 │數量│ 備註 │
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│ 1 │土造長槍（槍枝管制編│1支 │認具殺傷力。 │
│ │號0000000000） │ │ │
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│ 2 │席得丁底火 │33顆│認均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈，│
│ │ │ │均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 │
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│ 3 │鋼珠 │70顆│認均係金屬彈丸。 │
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│ 4 │席得丁架 │5顆 │認均係非制式金屬彈殼。 │
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