臺灣南投地方法院刑事判決 107年度易字第194號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 洪朝参
選任辯護人 黃瑋俐律師（法律扶助律師）
被 告 林柏發
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第10
26號），因被告等均於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經
本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
洪朝参共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之鏈鋸壹臺，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林柏發共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠洪朝参與林柏發共同意圖為其等不法之所有，基於竊盜之犯 意聯絡，先由洪朝参於民國106 年12月16日7 時10分許，駕 駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車，攜帶其所有、客觀上足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之鏈鋸 1 臺，並僱用不知情之簡東烽駕駛車牌號碼00-000號拖吊車 ，至經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）所管理， 坐落南投縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）旁 ，由簡東烽以拖吊車之吊籃，將洪朝参吊運至種植在系爭土 地上12號井旁之樟樹（下稱系爭樟樹）之樹梢，由洪朝参以 鏈鋸鋸除系爭樟樹緊臨高壓電線部分之枝幹後，簡東烽駕車 先行離去，嗣由洪朝参、林柏發共同以前開鏈鋸鋸倒系爭樟 樹，而竊取系爭樟樹。得手後，將系爭樟樹鋸成數段，由林 柏發、洪朝参先後駕駛前開自用小貨車載運離去。嗣經管理 前開12號井之臺灣南投農田水利會僱員何紹榮於同年12月22 日16時10分許，發覺系爭樟樹遭竊，而報警處理，經警循線 查獲。
㈡案經第三河川局委任該局河川駐衛警察隊員張永鈞訴由南投 縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。
二、證據名稱：
㈠被告洪朝参於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白； 被告林柏發於偵查、本院準備程序及審理時之自白。 ㈡證人簡東烽、何紹榮於警詢及偵查中之證述；證人即告訴代 理人張永鈞於偵查及本院準備程序及審理時之證述。 ㈢監視器翻拍照片、現場照片各4 張、草屯鎮新光段1890地號 12號井樟樹照片1 張。
三、論罪科刑之理由：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件；此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，鏈鋸之主要材 質為金屬，質地堅硬，且既可供鋸切本案樟樹使用，堪認客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之 兇器無疑，是核被告洪朝参、林柏發所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告2 人間有具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢又被告洪朝参前於105 年間因公共危險案件，經臺灣彰化地 方法院以105 年度交簡字第937 號判決判處有期徒刑3 月確 定，並於105 年11月23日易科罰金執行完畢出監等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完 畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 本院審酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告上開前案 犯罪雖為故意犯，然其所犯前案為不能安全駕駛致交通危險 罪，與本案所犯財產犯罪之罪質不同，侵害之法益亦不同， 不法關聯性尚低，亦難認被告就此類犯行有特別惡性或刑罰 反應力薄弱，參以上開解釋意旨，爰不依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
㈣末按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所 謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑 法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263 號解 釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足 以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結 果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之 刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參 照）。本院審酌被告2 人係因系爭樟樹緊臨高壓電線，為免
發生危險而將之鋸除竊取之動機，且被告2 人均已告訴人達 成和解，並賠償告訴人之損失，而系爭樟樹之價值非高等一 切情狀，倘就被告2 人犯行論以法定最低度刑有期徒刑6 個 月，不可謂不重，依被告2 人犯罪具體情狀觀之，確屬情輕 法重，客觀上足以引起社會一般人同情，爰依刑法第59條規 定酌減其刑。
㈤爰審酌被告2 人：⑴雖認系爭樟樹之生長可能危害安全，惟 不思以正常方式報請相關單位予以除去，所為實值非難；⑵ 且考量其等犯後尚知坦承犯行，所竊取之財物價值非鉅，且 被告洪朝参與被害人達成調解，賠償其損失；被告林柏發亦 依同一條件賠償告訴人損失，此有經濟部水利署第三河川局 自行收納款項收據2 份、本院調解成立筆錄各1 份、郵政跨 行匯款申請書2 份（見本院卷第161 頁、第165 頁、第169 頁至第170 頁、第213 頁、第217 頁）在卷可稽；⑶兼衡被 告洪朝参、林柏發均為國小畢業之智識程度，且家庭經濟狀 況均為勉持（見警卷第1 頁、第4 頁）等一切情狀，各量處 如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 ㈥再被告林柏發前曾於84年間因妨害風化案件經臺灣板橋地方 法院以85年度訴字第273 號判決判處有期徒刑7 月，提起上 訴後，經臺灣高等法院以85年度上訴字第1995號判決上訴駁 回，嗣再提起上訴，經臺灣最高法院以85年度台上字第5028 號上訴駁回確定，並於82年7 月30日易科罰金執行完畢，是 其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭被 告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後坦 承犯行，並賠償被害人新臺幣（下同）2 萬5,000 元，已如 前述，本院綜核上開各情，認被告歷此偵查、審判程序後， 當能知所警惕，應無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，併宣告緩刑 2 年，以啟自新。
㈦沒收部分:
⒈犯罪所得：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛 之虞者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。至於共 同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實 審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度 台上字第2596號判決可資參照）。又因犯罪所得之沒收，性
質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，從而，法院計算犯 罪所得，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明 其合理之認定依據即足。經查，被告2 人共同鋸切而竊取之 樟樹樹材，由被告洪朝参分得樹頭，剩餘5 塊小木頭由被告 林柏發取得等節，業據被告2 人自承在卷（見本院卷第203 頁至第204 頁），是以該未扣案之樹頭、5 塊小木頭即分別 係被告洪朝参、林柏發從事本案犯罪行為所得之物。又被告 洪朝参與被害人第三河川局達成調解，並已依調解條件給付 2 萬5,000 元，另被告林柏發亦已依同一條件賠償被害人第 三河川局2 萬5,000 元，業如上述，而系爭樟樹之價格未能 確定，但約價值3 萬元以上，亦據告訴代理人於本院審理時 陳述在卷。本院審酌被告洪朝参調解成立履行之賠償金額及 被告林柏發支付之賠償金額已達5 萬元，倘再予宣告沒收， 實有過苛之虞，是衡酌前開修正後刑法第38條之2 第2 項規 定，尚無宣告沒收與追徵之必要，爰不予宣告沒收，併此敘 明。
⒉供犯罪所用之物：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、 第4 項定有明文。次按，犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰 或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法 律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財 產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持 以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並 遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官 得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項 參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須 諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則 ，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判 決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避 免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」， 係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因 責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收 ，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎 ，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（ 連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與 關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏 止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同 正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原
則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收， 始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案 ，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之 必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑 法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵 沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避 免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收 之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。 而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後 追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒 收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯 罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪 該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規 定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之 處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權 人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知 沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭 庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所 採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高 法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再 供參考）（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照 ）。經查：未扣案鏈鋸一臺，為被告洪朝参所有，業據被告 洪朝参供述在卷（見偵卷第10頁），雖未據扣案，然係供被 告2 人犯本案加重竊盜犯行所用，應於被告洪朝参所犯加重 竊盜罪項下諭知沒收。又鏈鋸並非被告林柏發所有，揆諸前 揭意旨，爰不重複於被告林柏發項下宣告沒收。四、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項。
㈡刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第59條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第38條第2 項前段、第4 項 。
㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，繕具理由向 本院提起上訴（須附繕本）。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法 官 蔡志明
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 洪正昌
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日