最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第266號
上 訴 人 周吳玲玲
吳建億
共 同
訴訟代理人 施瑞章 律師
被 上訴 人 內政部
代 表 人 徐國勇
參 加 人 彰化縣政府
代 表 人 王惠美
訴訟代理人 楊振裕 律師
上列當事人間廢止土地徵收事件，上訴人對於中華民國107年11
月8日臺中高等行政法院107年度訴字第149號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
1.參加人為辦理都市計畫鹿港鎮國小文四（下稱文小四）校地 工程，報經臺灣省政府以民國78年4月4日七八府地四字第37 128號函核准徵收彰化縣○○鎮○○段○○○○○段○0000 ○號等20筆土地，並交由參加人以78年5月9日彰府地權字第 14889號公告，公告期間自78年5月10日起至78年6月9日止。 上訴人以渠等為吳施鸚（85年8月8日死亡）之繼承人，吳施 鸚原持分所有被徵收之永安段3349、3350、3351、3352地號 土地（嗣併入永安段3349地號，下稱系爭被徵收土地），尚 未依徵收計畫完成使用，依土地徵收條例第49條、第50條規 定，於101年8月29日請求撤銷或廢止土地徵收。 2.參加人以101年10月17日府地權字第1010299939號函覆略以 ：考量鹿港文小四用地未來尚有設校之需求，採取逐步開闢 原則，目前設有慢速壘球場、未來增設籃球場，以設置簡易 體育設施與環境綠美化，提供附近學校社團活動及體育教學 等活動使用，綠美化工程部分已向被上訴人申請城鄉風貌經 費補助並執行；對於預留建築校舍之空地作為未來設校之用 ，另為防止用地遭私人占用，現正進行圍籬施作工程，並為 環境維護與管理等事宜，無土地徵收條例第49條應辦理撤銷 或廢止徵收之情形等語。
3.上訴人不服上開處理結果，以本案有土地徵收條例第49條第 2項第3款規定情事，向被上訴人請求廢止土地徵收，經被上 訴人106年3月20日臺內地字第1060018591號函覆略以：經10 6年1月18日被上訴人土地徵收審議小組第125次會議決議， 本案並無土地徵收條例第49條第2項第3款之情事，不准予廢 止徵收等語（下稱原處分），乃否准其申請。上訴人不服， 提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：
1.本案土地於78年5月9日辦理徵收，依徵收計畫應於90年9月 完成設校招生使用，因發生徵收當時不能預見之少子女化致 國小學生逐年大幅減少之客觀情事變更，故不能如期於90年 9月完成設校；17年後鹿港鎮106學年國小學生數比90學年學 生數減少36.45％，已無設校使用需要。
2.參加人103年3月13日府地權字第1030078166號函自承依教育 部規定「國民中小學設備基準」、「國民中學與國民小學各 類空間數量及樓地板面積一覽表」、「每班29人」，檢討鹿 港鎮102學年國小班級數現況235班、教育部規定可容納244 班，學生數現況6,203人、教育部規定可容納7,076人，是依 教育部規定尚有充足容納量。102學年再逐年減到106學年21 9班、5,364人，班級數、學生數更為減少，與教育部規定可 容納班級數、學生數比較，有更多容納量，更無設校使用需 要。
3.依被上訴人都市計畫委員會103年8月12日會議紀錄所載：鹿 港國小無擴校需求、無徵收尚未徵收之校地必要、已徵收校 地因無使用需求而可變更0.08公頃為商業區與宗教專用區， 本案用地因恐遭原土地所有權人申請收回或撤銷（廢止）徵 收而不能變更為其他公共設施用地。是以，本案用地已無設 校使用需要。
4.上訴人係於104年1月21日向參加人提出本件請求，若有設校 必要，參加人即可著手規劃設校。但是，鹿港鎮0-14歲國民 教育學齡人口104年13,495人、105年13,408人、106年13,23 9人，減少256人。國小學生人數104年5,782人、105年5,499 人、106年5,364人，減少418人；班級數104年233班、105年 224班、106年219班，減少14班，皆呈現逐年減少情勢；學 生人數減少256人、班級數減少14班，比鹿港鎮內9所國小中 的大多數國小學生總數、班級總數還要多。
5.事實數據證明參加人於上訴人於104年1月21日提出本案申請 後，因鹿港鎮國民教育學齡人口、國小學生數皆逐年減少， 致不能完成設校，愈證本案已無設校使用必要等語，求為判 決：（1）原處分及訴願決定均撤銷。（2）被上訴人應依土
地徵收條例第49條第2項第3款、第50條第4項規定，作成准 予廢止臺灣省政府78年4月4日七八府地四字第37128號函核 准徵收現為彰化縣○○鎮○○段○0000○號應有部分二分之 一之土地（鹿港福興都市計畫文小四學校用地）之行政處分 。
三、被上訴人則以：
1.按土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變更」，固 然未必限於「非徵收當時所能預見之都巿計畫變更」或「計 畫興辦事業經廢止或變更」之態樣，然其所稱「情事變更」 必須因其嗣後發生之事實與原有徵收計畫相悖，導致原有土 地徵收已無必要者，始足當之。據參加人107年6月14日府地 權字第1070192425號函說明，鹿港鎮近10年之人口數及出生 數逐漸增長，顯示未來學區學齡人口數並未下滑，並無上訴 人所稱「少子女化」之趨勢。又參加人為配合12年國教政策 ，以鹿港文中二用地設置國中部、文小四用地設置國小部， 設立「彰化縣立鹿江國際中小學（下稱鹿江國中小）」，其 中文中二用地業經原審法院105年度訴字第458號判決意旨略 以：「本件原告主張『少子化』事由，並未考慮教育政策採 取與時俱進之教學模式，徒以舊有之教學經驗據為『情事變 更』之依據，並非可採。原告所稱『少子化』之趨勢，顯與 系爭土地坐落社區學齡人口增加之情形不符，自難僅憑『少 子化』之體整趨勢，忽略『在地化』之個別差異。縱令『少 子化』確屬臺灣地區之生育趨勢，然是否新設學校，配合少 子化改採『小班教學、精緻教育』模式，涉及教育政策之選 擇，宜由教育主管機關專業裁量，徒憑『少子化』之趨勢， 尚難認定系爭土地確無新設學校之必要。」在案。 2.又鹿港福興都市計畫於60年8月27日公告發布，至103年8月 12日被上訴人都市計畫委員會第833次會議核定「變更鹿港 福興主要計畫（第三次通盤檢討）」案，系爭用地均作為文 小四用地使用，未變更為其他用地，現況與毗鄰文中二用地 合併設立「鹿江國中小」，以文中二用地設置國中部、文小 四用地設置國小部，且該校第一期校舍新建工程已於106年9 月2日開工，預定於107年11月26日竣工，並無都市計畫或興 辦事業變更之情事，依上開法院判決意旨，上訴人主張「少 子化」為情事變更之事由，洵屬誤解。
3.依彰化縣鹿港鎮戶政事務所自86年起至106年各月之出生人 口，及年底人口總數計算鹿港鎮之粗出生率，鹿港鎮之粗出 生率皆高於全國，且自100年以來粗出生率呈逐漸增長趨勢 。且於16個鄰近里中，以106年12月之人口數進行分析，0-4 歲人口數較5-9歲人口數增加185人，顯示本案用地鄰近里之
人口數並未如上訴人所述人口大幅減少。
4.鹿港福興都市計畫人口為65,000人，依教育部編印「國民中 小學設備基準」之每生面積需求與校地最小規模，據此檢視 鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量，現行文小用地 劃設17.48公頃（7所文小用地最小需16.71至18. 27公頃校 地面積），與設置標準面積相差-0.79至0.77公頃，倘扣除 文小四用地面積2.89公頃，鹿港福興都市計畫區之文小用地 劃設總量將不足2.12至3.68公頃。
5.上訴人所提出之「彰化縣鹿港鎮86年-106年戶籍登記現住人 口數」係統計鹿港鎮全鎮之人口數，參加人前所提出之數據 乃就本案鹿港文小四用地周圍鄰近16里之人口進行分析，數 據自不相同。參加人單就本案用地周圍鄰近里進行分析，係 考量到學生通勤時間及學校服務範圍，故僅就可能來源進行 評估分析。
6.鹿港鎮全體國小81-106學年學生數、班級數、每班平均人數 統計表、鹿港鎮9所國小81-106學年學生數、班級數彙整表 ：上訴人所提證據係鹿港鎮全鎮9所國小之學生數、班級數 及每班平均人數統計，參加人所提出之班級數等資料僅就鹿 港福興都市計畫區內現有4所國小班級數統計，並依「國民 中小學設備基準」之規定計算各校可容納班級數，數據自不 相符。且現今為提供精緻化教學，實現適性揚才之教育目標 ，各校改採小班教學及精緻教育模式，縱學生人數有所減少 ，106年鹿港全鎮之班級數與81年相較並未大幅減少。 7.本案文小四用地係為保障鄰接埔崙里、永安里、頂厝里、詔 安里、海埔里、郭厝里及中興里等7里學齡人口就近入學權 ，惟查已開闢之鹿東國小、鹿港國小、文開國小及洛津國小 已包括上開部分里之學區，究如何保障本案用地學齡人口就 近入學權乙節，原審法院107年度訴字第143號判決已查明等 語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人陳述要旨：
1.土地徵收條例第49條第2項第3款之「情事變更」，係指非徵 收當時所能預見之都市計畫變更或計畫興辦事業經廢止或變 更，此為歷來實務見解所明確揭示。上訴人主張少子女化事 由，非屬上開規定之情事變更，其請求顯無理由。 2.本案土地目前仍編為都市計畫文小四用地，其興辦之事業性 質為教育事業，迄今並無情事變更。
3.本件系爭土地如有變更用地之必要，可申請變更都市計畫， 或於通盤檢討時提出修正建議，並待變更後請求廢止徵收處 分。系爭用地自都市計畫公告以來經多次檢討，皆為文小四 用地，興辦事業性質均為教育事業，從未變動，自無情事變
更可言。
4.本件系爭土地除已築有設校所需之校門、圍籬、排水、填土 及球場等校園設施外，現更已完成部分校舍之主體建築，足 認已依徵收計畫開始使用。
5.至於，上訴人主張本件因少子女化情事變更，致徵收必要性 消失云云，並無理由，蓋國家教育政策應為本件系爭土地有 無設校必要之裁量基準，不能僅因少子女化即率認無設校必 要。
6.此外，同為本案文小四用地之相關土地所有權人施楊如玉， 以相同「情事變更」之事實及理由向本院提起廢止土地徵收 ，業經原審法院107年度訴字第142號判決駁回該案原告施楊 如玉之請求。基於相同事件應為相同處理之法理，應認上訴 人之請求於法無據等語，求為判決駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以爭點：(一)少子 化是否構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更？( 二)文小四是否有設校之必要？即系爭土地是否仍有徵收之 必要？
1.在本件文小四設校之鹿港福興主要計畫中，若單純係因尚未 「開始使用」，並不能認為已構成土地徵收條例第49條第2 項第3款之情事變更：
A.按土地徵收條例第9條第1項第1款規定被徵收土地，倘若 符合「徵收補償費發給完竣屆滿3年，未依徵收計畫開始 使用者」之要件，原土地所有權人即得請求照原徵收補償 價額「收回土地」。該款所稱「開始使用」，依同條第4 項規定：「第1項第1款所稱開始使用，指興辦事業之主體 工程動工。但依其事業性質無需興建工程者，不在此限。 」。上述土地徵收條例第9條雖係關於「收回土地」之要 件，然其法理基礎與本件爭議之土地徵收條例第49條第2 項第3款規定：「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計 畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或 一部已無徵收之必要。」並無二致。兩者同屬土地徵收條 例之條文，其目的均為除去公用徵收之效果而回復私有產 權，皆以是否「開始使用」作為法律要件之認定標準，故 土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「開始使用」之解 釋，亦應參照同條例第9條第4項之定義，須以「興辦事業 之主體工程動工」作為判斷標準。而土地徵收條例第49條 第2項第3款所稱「情事變更」，固屬不確定之法律概念， 但其核心意義應指徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收 後發生非徵收當時所能預見之變動而言。即該規定適用於 需用土地人因興辦事業完成土地徵收，並已依徵收計畫開
始使用，而尚未完成前，發生如公共設施保留地之徵收， 因都市計畫變更而改變；或應經目的事業主管機關許可之 公共事業興辦，經目的主管機關為許可之撤銷、廢止或改 變其許可內容之「情事變更」，致所徵收土地全部或一部 無法依原徵收計畫完成使用之情形（本院105年度判字第6 4號判決意旨參照）。
B.亦即持續性之公共事業所徵收之土地，在計畫進行中，發 生徵收當時無法預料之積極客觀情事，致使該持續性公共 事業已不再需要使用被徵收之土地而言，此與單純未依徵 收計畫使用土地不同，蓋後一情形，應屬土地徵收條例第 9條或土地法第219條所定收回被徵收土地之範疇，而非情 事變更。又土地徵收條例第49條第2項第3款規定，係以「 已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地 」為前提，雖被徵收土地「開始使用」之後，倘若未依徵 收計畫完成使用，原土地所有權人猶得以「情事變更」為 由，請求廢止徵收；則基於「舉輕以明重」之法理，被徵 收土地尚未「開始使用」，自應認定原土地所有權人亦得 基於該規定主張廢止徵收。惟此有無「開始使用」既係適 用土地徵收條例第49條第2項第3款規定之前提，則此「開 始使用」與否，即非該款所規定「情事變更」之內涵。亦 即，原土地所有權人並不能以被徵收土地「尚未開始使用 」作為該款所規定「因情事變更，致原徵收土地之全部或 一部已無徵收之必要」之事由，仍應就該款所規定之「情 事變更」及「徵收土地已無使用之必要」等要件負舉證責 任。
C.查系爭被徵收土地係參加人為辦理都市計畫鹿港鎮文小四 校地工程，報經臺灣省政府以78年4月4日七八府地四字第 37128號函核准徵收，經參加人以78年5月9日彰府地權字 第14889號公告後，參加人對於該土地之使用情形所陳稱 ，固係於106年5月10日以後始進行鹿江國中小第一期校舍 新建工程，而有依徵收計畫開始使用之情形。但依照前揭 說明，原土地所有權人以被徵收土地並未依徵收計畫使用 或不依照核准計畫期限使用者，係屬土地徵收條例第9條 或土地法第219條收回被徵收土地之適用範疇，仍與土地 徵收條例第49條第2項第3款之情事變更有間，不能資為請 求主管機關廢止徵收之論據。因此，上訴人以「系爭土地 被占用種植果樹、蔬菜迄今，文小四用地其他範圍部分於 93年4月29日闢為『鹿港慢速壘球場』作為運動休閒使用 迄今，大部分則是雜草叢生、荒蕪髒亂，並未供學校使用 。」「參加人於103年3月17日核定補助鹿港國小辦理『鹿
港國小第二校區校舍新建工程』經費3,000萬元，該項工 程已於103年12月18日決標發包，預計104年12月竣工。事 實上，目前土地上仍是雜草叢生，一片荒蕪，毫無任何工 程。」等云，主張被徵收土地已符合土地徵收條例第49條 第2項第3款之情事變更要件，應廢止徵收，即難認為可採 。
2.在本件文小四設校之鹿港福興主要計畫中，我國之少子化趨 勢並不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更： A.少子化在本案不構成情事變更：
(1).系爭被徵收土地所在之鹿港鎮福興都市計畫，係於44年 5月公告實施，並於60年8月公告發布擴大範圍，歷經75 年1月、91年10月及103年8月3次通盤檢討，該土地皆作 為文小四用地使用，其興辦之事業性質仍為教育事業。 而依都市計畫法及其授權訂定之「都市計畫定期通盤檢 討實施辦法」（經內政部於64年5月29日發布實施）等 規定，學校用地之檢討亦在都市計畫定期通盤檢討範圍 。以現行規定而言，觀「都市計畫定期通盤檢討實施辦 法」第19條規定足見，學齡人口數占總人口數之比例或 出生率之人口發展趨勢，亦屬影響國民中小學學校用地 需求之因素。然本件位於都市計畫鹿港鎮文小四用地之 系爭被徵收土地歷經3次都市計畫通盤檢討，均未變更 或廢除學校用地之都市計畫，顯見由學者專家及熱心公 益人士共同主導之都市計畫變更，其專業意見與在地價 值，均認系爭土地仍有維持國民小學學校用地之必要。 上訴人僅憑「少子化」趨勢，即認係屬情事變更而得廢 止徵收等語，尚嫌無據。
(2).為建構優質學習環境，充實各項教學設備，提升整體教 學效果，並且運用多元教育設施，增進學校教育內涵， 教育部依據國民教育法第8條之1規定，以91年6月10日 臺國字第091076418號函發布「國民中小學設備基準」 ，規定新設學校均應符合該基準之規定，系爭用地上所 興建之校舍自應符合設備基準關於學區設置、校地面積 、班級數、學生容納人數、教室設備建置數量等要求。 其中，依上開「國民中小學設備基準」陸、校園建築空 間及其附屬設備，有關「校地面積」之規定，都市計畫 區內國民小學每校面積不得少於2公頃（即20,000平方 公尺），13班以上學校每增1班，得增加420平方公尺。 以本件系爭被徵收土地鄰近之鹿東國小、鹿港國小為例 ，均顯然不符上開設備基準之規定。則若系爭被徵收土 地完成設校及重劃學區後，將能增加每位學生使用校地
面積。準此而言，依目前系爭土地鄰近之2所國小教室 與教學設備，「實已超收學生」，不符小班制、就近便 利學生就讀、分別設置及不超過48班之原則，而與「小 班教學、精緻教育」之政策相悖，且影響當地學生能在 優質學習環境接受教育之權益。是本件實不能僅以所謂 「少子化」之趨勢，即認定已符合土地徵收條例第49條 第2項第3款所稱之「情事變更」，進而阻斷徵收系爭土 地興建學校，以提供鹿港地區國民小學學生能在優質教 育環境中學習之政策目標。是以，上訴人所稱「少子化 」固然屬實，亦未必即可獲致「不得新設學校」之結論 。
(3).查依彰化縣鹿港鎮戶政事務所人口統計查詢資料所編製 之「鹿港文小四用地鄰近里之人口分析一覽表」顯示， 最近10年內（計算至106年12月），鹿港文小四用地所 在里埔崙里及其鄰接里永安里等各里之人口總數，大多 有成長，且包含上述鄰里在內之鄰近里人口總數10年內 成長2,920人。又於該表16個鄰近里中，以106年12月之 人口數進行分析，0-4歲人口數較5-9歲人口數增加185 人，顯示本件學校用地鄰近里之人口數並未有人口大幅 減少之情事。上訴人所提出有關「彰化縣鹿港鎮86年至 106年戶籍登記現住人口數」乃係統計鹿港鎮全鎮（共 29里）之人口數，與上開就本件鹿港文小四用地周圍鄰 近16里之人口進行分析，數據自不相同。而本件被上訴 人及參加人以本件用地周圍鄰近里進行分析，係考量到 學生通勤時間及學校服務範圍，僅就可能來源進行評估 分析，符合基於小班教學、就近便利學生就讀等原則， 自較可採。另上訴人所提有關鹿港鎮全鎮9所國小之學 生數、班級數及每班平均人數統計資料，與參加人所提 出之班級數等資料，僅就鹿港福興都市計畫區內現有4 所國小，依「國民中小學設備基準」之規定計算各校可 容納班級數所統計之數據不符，亦不能據以主張參加人 所提供者有誤。被上訴人所提出之附件資料均是參加人 依戶政機關網站上公開之統計資料所作成，上訴人僅空 言質疑上開數據，並未具體指出該等資料有何與戶政機 關統計之資訊不符情事，尚難認其此部分質疑為可採。 是依現今精緻化教學及實現適性揚才之教育目標而言， 各校改採小班教學及精緻教育模式，縱學生人數有所減 少，106年鹿港全鎮之班級數與81年相較，並未大幅減 少。準此而言，上訴人所主張「少子化」趨勢，並不構 成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更。
B.「鹿港福興都市計畫區」文小用地，倘扣除文小四用地， 劃設總量將不足乙節：
(1).鹿港福興都市計畫人口為65,000人，依教育部編印「國 民中小學設備基準」之每生面積需求與校地最小規模， 鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量，現行文小 用地劃設17.48公頃，但本件系爭被徵收土地所在之「 鹿港福興都市計畫區」，其7所文小用地則最少需16.71 至18.27公頃校地面積，與設置標準面積相差-0.79至0. 77公頃，倘再扣除文小四用地面積2.89公頃，鹿港福興 都市計畫區之文小用地劃設總量將不足2.12至3.68公頃 。
(2).本件學區內現有校舍空間及校地面積所容納學生數既已 超出教育部規定可容納數，縱使有少子女化趨勢，惟班 級數並未大幅降低，故鹿港鎮學齡兒童教學所需之量體 空間仍有不足。另本件鹿港鎮文小四用地與鄰近文開國 小直線距離約1,200公尺；與海埔國小直線距離約1,850 公尺；與新興國小直線距離約1,700公尺，為使該鎮之 學齡人口均能就近入學，保障學生受教權益，依照上開 現行教育政策，系爭被徵收土地確實仍有設校之必要。 至於上訴人所稱縱使現有學校有不敷使用情形，亦可透 過重新劃分學區或調整部分鄰里學區即可解決等云，要 屬解決一部分學校不足及無法就近便利入學之方法，但 仍無法解決依照「國民中小學設備基準」所計算鹿港福 興都市計畫區之文中小用地劃設總量不足之問題。況且 ，該調整學區之解決方式，亦非構成土地徵收條例第49 條第2項第3款之情事變更致原徵收土地已無徵收必要之 事由，自難採為有利上訴人事實認定之依據。
3.又上訴人所稱被上訴人都市計畫委員會第833次會議紀錄已 明載鹿港國小代表坦言鹿港國小已無擴校需求，愈證所謂「 鹿港國小第二校區校舍新建工程」更非必要云云，然依上訴 人所提被上訴人都市計畫委員會第833次會議紀錄之附表一 新編號7所載，該計畫之位置為「文（小）一用地（鹿港國 小）」，與本件系爭土地為文小四用地不同，自難以該案鹿 港國小列席代表所為之陳述，作為本件認定已符合前揭土地 徵收條例第49條第2項第3款情事變更要件之依據。 4.至於上訴人所引參加人103年3月13日府地權字第1030078166 號函說明段第2項記載主張鹿港鎮內國小102學年依教育部規 定可容納班級數為244班，但102學年現況只有235班，尚有9 班容納額；依教育部規定可容納學生人數7,076人，但102學 年現況只有6,203人，尚可容納873人。此後逐年遞減到106
學年班級數只剩219班、5,364人，依教育部規定容納量，10 6學年尚可容納25班（244-219=25）、1,712人（7,076-5,36 4=1,712），顯已足敷國小學生使用，自無繼續依78年間當 初徵收計畫所定「增設、新設」全新國小校舍之必要性，亦 即徵收必要性已經嗣後不復存在等云。然查，上開函文僅係 單純就鹿港鎮內各國中小各年級之學生人數及依教育部規定 可容納之班級數及學生人數所為之數據分析，並未參酌就近 便利入學、分別設置及不超過48班等原則性因素，顯不能作 為本件系爭土地有無設校必要之依據。況且，該函文係針對 另案施尤秀娥等55人申請廢止「文中二」校地，經被上訴人 土地徵收審議小組之專案小組會議建議意見乙事所為之答覆 ，除未作出已無增校或擴校需求之結論外，更於該說明欄二 、（四）提出有關應考量設校距離之說明，結論並表明應保 留用地以抒解國中班級數壓力之必要性，並非認無設校之必 要。是上訴人所引該函文並不能為有利上訴人事實認定之依 據。
5.再者，上訴人引用本院100年度判字第1956號判決發回更審 理由略以「屏東高工從未提出任何擴建計畫或進行相關工程 ，且該校歷年學生教職員皆呈遞減趨勢」等情，而認為本件 亦符合土地徵收條例第49條第2項第3款情事變更乙節。經查 ，該判決發回更審理由，係以該案系爭土地於78年徵收後， 於尚未依徵收計畫完成使用土地前，81年都市計畫變更案業 將系爭土地自學校用地變更為住宅區，且業已經臺灣省政府 核定並由屏東縣政府發布實施，似應認此都市計畫變更案業 已生效而有情事變更；至屏東縣政府90年間變更屏東都市計 畫第二次通盤檢討案，關於系爭土地自住宅區變更為學校用 地之公告，已逾10年核定期間，尚且猶未能核定，而認為原 審所為事實認定尚有疑義，乃將原判決廢棄而發回，上訴人 上開主張，尚有誤解，亦非可採。
6.此外，上訴人尚援引新聞報導為依據，然尚難確認其真實性 如何。縱然屬實，該報導係針對國中部所為之發言，而非報 導文小四土地係如何使用，且入學資格設有鹿港保障名額， 不能認對鹿港福興都市計畫區域範圍內學生就學問題毫無抒 解功能，是上訴人此部分主張亦不能認為本件確有「因情事 變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」之情事 。
7.本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經原審法院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述 的必要，一併說明。
六、本院按：
1.本件上訴爭點之確定：
A.原因事實部分：
(1).上訴人系爭土地遭徵收之客觀經過：
(A).參加人為辦理系爭校地工程，前報請臺灣省政府於78 年4月4日作成徵收處分，核准徵收「包括上訴人2人 所有之系爭土地在內」之彰化縣○○鎮○○段0000○ 號等20筆土地。
(B).參加人收到前開土地徵收處分後，於78年5月9日作成 徵收公告（公告期間自78年5月10日起至78年6月9日 止），並完成發放徵收補償費之程序，而取得前開徵 收土地之所有權。
(C).其後參加人依時序進行下列施工作業，在前開被徵收 土地上興建建物與設施，打算將該土地之地形、地貌 形塑為前開徵收處分計畫所預計之興辦事業國民小學 （即彰化縣立鹿江國際中小學之小學位置）。
a.前開被徵收之土地因與鹿港福興都市計畫「文中二 用地」相互毗鄰，參加人因此規劃在「文中二用地 」上設置國中部，而在前開被徵收之土地上設置國 小部。
b.參加人為實踐前開設置國中小學（興辦事業）之徵 收目的，從78年間完作徵收後，即開始持續排除系 爭校地工程用地範圍內地上物或廢棄物，使校地工 程得以順利進行，直到107年間為止仍持續進行廢 棄物清理工作。
c.另外參加人在徵收完成後，對學校之施作工程亦不 斷進行，過程如下：
(a).自81年起開始委託鹿港國中或自行辦理鑑界、發 包、施工系爭校地相關工程如圍籬、壘球場、籃 球場、景觀植栽工程。時間至少持續至103年間 。
(b).其後參加人委託鹿港國民小學辦理系爭校地校舍 新建工程，於103年4月9日核定補助第一期校舍 新建工程經費，並請鹿港國民小學於同年12月31 日完成工程發包。該工程雖於同年12月18日決標 ，惟事後因故終止契約及流標。
(c).參加人復於104年7月27日聘請彰化縣立鹿鳴國民 中學校長李錦仁為鹿江國中小（當時暫定校名為 鹿安中小學）籌備處主任，辦理後續設校事宜。 並先後於105年9月30日核定就鹿江國小第一期校 舍新建工程經費110,959,275元（合併104年底辦
理經費轉列應付費用382,725元，共計114,780,0 00元），於105年10月14日核定補助鹿江國小第 二期校舍新建工程經費184,850,000元。 (d).參加人尚於106年1月26日轉向教育部國民及學前 教育署申請補助經費，並獲教育部專案補助鹿江 國中小校舍新建工程經費。
(e).嗣後鹿江國小第一期校舍新建工程於106年5月10 日決標、參加人於同年7月6日發給建造執照。該 工程於同年9月2日開工。目前鹿江國中小第一期 校舍新建工程已完成部分校舍之主體建築。
(f).鹿江國中小已經參加人核定自107年8月1日起正 式設立，並命名為「彰化縣立鹿江國際中小學」 。鹿江國中小第二期校舍新建工程經費並於106 年度已納入參加人教育處彰化縣地方教育發展預 算，並有規劃設計期末報告書之提出。
(D).是以截至107年間止，前開被徵收土地（包含系爭土 地在內），均已依徵收計畫開始「使用」（指興建建 物設施，而形塑其土地之地形地貌，以實現原來徵收 目標所指向之興辦事業），但尚未依徵收計畫「完成 使用」（指興辦事業完工，而開始順利運作）。 (2).上訴人請求廢止前開土地徵收處分而遭否准之客觀經過 ：
(A).上訴人於101年11月17日，依土地徵收條例第49條第2 項第3款之實體規定（即「已公告徵收之土地，有下 列情形之一者，應廢止徵收：……三、已依徵收計畫 開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事 變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。 ……」）及同條例第50條第1項（即「撤銷或廢止徵 收，由需用土地人向中央主管機關申請」）及同條第 2項（即「已公告徵收之土地有前條第1項或第2項各 款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止徵收者 ，原土地所有權人得向該管直轄巿或縣（巿）主管機 關請求之」）之程序規定，向被上訴人請求廢止前開 「土地徵收處分」。在此附帶說明引用土地徵收條例 第50條第2項規定之原因為：
a.上訴人曾先於101年8月29日依土地徵收條例第50條 第1項規定之程序，向參加人請求廢止原徵收處分 。
b.但參加人以彰化縣政府101年10月17日函，表明否 准上訴人請求之意旨。參加人方依同條第2項規定
，向被上訴人訴請廢止原徵收處分。
(B).被上訴人則作成「原（否准）處分」，拒絕上訴人所 提、作成「廢止原土地徵收處分」之廢止處分請求。 (3).上訴人不服「原（否准）處分」，提起行政爭訟，但經 原審法院駁回其所提課予義務訴訟，因此提起本件上訴 。
B.而原判決駁回上訴人在原審所提課予義務訴訟之主要理由 ，實為「本案事實並不存在『因情事變更，致原徵收土地 ……已無徵收之必要』之情形」。而其核心論點則可概述 如下：
(1).首先指明上訴人不得以「本案被徵收土地依核准徵收計 畫，應於90年9月前完成設立國小校舍並開始招生、為 實際之使用；其迄今仍遲未完成設立國小校舍事宜」等 情為由，引用土地徵收條例第49條第2項第3款之規定， 請求廢止原徵收處分（見原判決書第45頁至第48頁所載 ）。理由則是：
(A).土地徵收條例第49條第2項第3款所定之「開始使用」 ，是指「徵收計畫所興辦事業，其主體工程已動工」 （依本院之詮釋：即指「需地機關已『開始』興建地 上工作物，並形塑該土地之地形地貌，朝『完成』興