最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第265號
上 訴 人 陳乾源
陳坤海
唐陳玉瑟
沈中偉（即沈陳玉琴之承受訴訟人）
沈倩如（即沈陳玉琴之承受訴訟人）
沈平偉（即沈陳玉琴之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 楊沛生 律師
被 上訴 人 內政部
代 表 人 徐國勇
參 加 人 彰化縣政府
代 表 人 王惠美
訴訟代理人 楊振裕 律師
上列當事人間廢止土地徵收事件，上訴人對於中華民國107年11
月8日臺中高等行政法院107年度訴字第144號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
參加人為辦理都市計畫鹿港鎮國小文四（下稱文小四）校地 工程，報經臺灣省政府以民國78年4月4日七八府地四字第37 128號函核准徵收彰化縣○○鎮○○段○○○○○段○0000 ○號等20筆土地，並交由參加人以78年5月9日彰府地權字第 14889號公告，公告期間自78年5月10日起至78年6月9日止。 上訴人以渠等持分所有被徵收之永安段3316、3318地號土地 （嗣併入永安段3312地號，下稱系爭被徵收土地），尚未依 徵收計畫完成使用，現今彰化縣鹿港鎮學齡人口銳減，各國
中、小學招生不足，有情事變更情形，有土地徵收條例第49 條第2項第3款情事，於104年1月21日請求廢止土地徵收，參 加人以104年2月26日府地權字第1040060701號函覆：系爭被 徵收土地確有設置學校需求，無情事變更情形，參加人挹注 高額公務預算依徵收目的辦理設校事宜，已有設校實際作為 ，無土地徵收條例第49條第2項第3款應辦理廢止徵收之情形 等語。上訴人不服上開處理結果，以本案有土地徵收條例第 49條第2項第3款規定情事，向被上訴人請求廢止土地徵收， 經被上訴人106年3月20日臺內地字第1060018593號函覆略以 ：經106年1月18日被上訴人土地徵收審議小組第125次會議 決議，本案並無土地徵收條例第49條第2項第3款之情事，不 准予廢止徵收等語（下稱原處分），乃否准其申請。上訴人 不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人起訴主張：
1.本案土地於78年5月9日辦理徵收，依徵收計畫應於90年9月 完成設校招生使用，因發生徵收當時不能預見之少子女化致 國小學生逐年大幅減少之客觀情事變更，故不能如期於90年 9月完成設校；17年後鹿港鎮106學年國小學生數比90學年學 生數減少36.45％，已無設校使用需要。
2.參加人103年3月13日府地權字第1030078166號函自承依教育 部規定「國民中小學設備基準」、「國民中學與國民小學各 類空間數量及樓地板面積一覽表」、「每班29人」檢討。鹿 港鎮102學年國小班級數現況235班、教育部規定可容納244 班，學生數現況6,203人、教育部規定可容納7,076人，是依 教育部規定尚有充足容納量。102學年再逐年減到106學年21 9班、5,364人，班級數、學生數更為減少，與教育部規定可 容納班級數、學生數比較，有更多容納量，更無設校使用需 要。
3.依被上訴人都市計畫委員會103年8月12日會議紀錄所載：鹿 港國小無擴校需求、無徵收尚未徵收之校地必要、已徵收校 地因無使用需求而可變更0.08公頃為商業區與宗教專用區， 本案用地因恐遭原土地所有權人申請收回或撤銷（廢止）徵 收而不能變更為其他公共設施用地。是以，本案用地已無設 校使用需要。
4.上訴人係於104年1月21日向參加人提出本件請求，若有設校 必要，參加人即可著手規劃設校。但是，鹿港鎮0-14歲國民 教育學齡人口104年13,495人、105年13,408人、106年13,23 9人，減少256人。國小學生人數104年5,782人、105年5,499 人、106年5,364人，減少418人；班級數104年233班、105年 224班、106年219班，減少14班，皆呈現逐年減少情勢；學
生人數減少256人、班級數減少14班，比鹿港鎮內9所國小中 的大多數國小學生總數、班級總數還要多。
5.事實數據證明參加人於上訴人於104年1月21日提出本案申請 後，因鹿港鎮國民教育學齡人口、國小學生數皆逐年減少， 致不能完成設校，愈證本案已無設校使用必要等語，求為判 決：（1）原處分及訴願決定均撤銷。（2）被上訴人應依土 地徵收條例第49條第2項第3款、第50條第4項規定，作成准 予廢止臺灣省政府78年4月4日七八府地四字第37128號函核 准徵收原為彰化縣○○鎮○○段○0000○0000○號應有部分 各八分之一之土地（鹿港福興都市計畫文小四學校用地，現 已併入同段第3312地號）之行政處分。
三、被上訴人則以：
1.按土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變更」，固 然未必限於「非徵收當時所能預見之都巿計畫變更」或「計 畫興辦事業經廢止或變更」之態樣，然其所稱「情事變更」 必須因其嗣後發生之事實與原有徵收計畫相悖，導致原有土 地徵收已無必要者，始足當之。據參加人107年6月14日府地 權字第1070192425號函說明，鹿港鎮近10年之人口數及出生 數逐漸增長，顯示未來學區學齡人口數並未下滑，並無上訴 人所稱「少子女化」之趨勢。又參加人為配合12年國教政策 ，以鹿港文中二用地設置國中部、文小四用地設置國小部， 設立「鹿江國中小」，其中文中二用地業經原審法院105年 度訴字第458號判決意旨略以：「本件原告主張『少子化』 事由，並未考慮教育政策採取與時俱進之教學模式，徒以舊 有之教學經驗據為『情事變更』之依據，並非可採。原告所 稱『少子化』之趨勢，顯與系爭土地坐落社區學齡人口增加 之情形不符，自難僅憑『少子化』之體整趨勢，忽略『在地 化』之個別差異。縱令『少子化』確屬臺灣地區之生育趨勢 ，然是否新設學校，配合少子化改採『小班教學、精緻教育 』模式，涉及教育政策之選擇，宜由教育主管機關專業裁量 ，徒憑『少子化』之趨勢，尚難認定系爭土地確無新設學校 之必要。」在案。
2.又鹿港福興都市計畫於60年8月27日公告發布，至103年8月 12日被上訴人都市計畫委員會第833次會議核定「變更鹿港 福興主要計畫（第三次通盤檢討）」案，系爭用地均作為文 小四用地使用，未變更為其他用地，現況與毗鄰文中二用地 合併設立「鹿江國中小」，以文中二用地設置國中部、文小 四用地設置國小部，且該校第一期校舍新建工程已於106年9 月2日開工，預定於107年11月26日竣工，並無都市計畫或興 辦事業變更之情事，依上開法院判決意旨，上訴人主張「少
子化」為情事變更之事由，洵屬誤解。
3.依彰化縣鹿港鎮戶政事務所自86年起至106年各月之出生人 口，及年底人口總數計算鹿港鎮之粗出生率，鹿港鎮之粗出 生率皆高於全國，且自100年以來粗出生率呈逐漸增長趨勢 。且於16個鄰近里中，以106年12月之人口數進行分析，0-4 歲人口數較5-9歲人口數增加185人，顯示本案用地鄰近里之 人口數並未如上訴人所述人口大幅減少。
4.鹿港福興都市計畫人口為65,000人，依教育部編印「國民中 小學設備基準」之每生面積需求與校地最小規模，據此檢視 鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量，現行文小用地 劃設17.48公頃（7所文小用地最小需16.71至18.27公頃校地 面積），與設置標準面積相差-0.79至0.77公頃，倘扣除文 小四用地面積2.89公頃，鹿港福興都市計畫區之文小用地劃 設總量將不足2.12至3.68公頃。
5.彰化縣鹿港鎮86年（1997）-107年（2018）-戶籍登記現住 人口數（按5歲、10歲年齡組分）人口統計表、彰化縣鹿港 鎮86年（1997）-106年（2017）0-14歲人口統計表：上訴人 所提出之「彰化縣鹿港鎮86年-106年戶籍登記現住人口數」 係統計鹿港鎮全鎮之人口數，參加人前所提出之數據乃就本 案鹿港文小四用地周圍鄰近16里之人口進行分析，數據自不 相同。參加人單就本案用地周圍鄰近里進行分析，係考量到 學生通勤時間及學校服務範圍，故僅就可能來源進行評估分 析。
6.鹿港鎮全體國小81-106學年學生數、班級數、每班平均人數 統計表、鹿港鎮9所國小81-106學年學生數、班級數彙整表 及教育部統計處原始資料、彰化縣鹿港鎮戶政事務所國小學 區劃分表：上訴人所提證據係鹿港鎮全鎮9所國小之學生數 、班級數及每班平均人數統計，參加人所提出之班級數等資 料僅就鹿港福興都市計畫區內現有4所國小班級數統計，並 依「國民中小學設備基準」之規定計算各校可容納班級數， 數據自不相符。且現今為提供精緻化教學，實現適性揚才之 教育目標，各校改採小班教學及精緻教育模式，縱學生人數 有所減少，106年鹿港全鎮之班級數與81年相較並未大幅減 少等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人陳述要旨：
1.土地徵收條例第49條第2項第3款之「情事變更」，係指非徵 收當時所能預見之都市計畫變更或計畫興辦事業經廢止或變 更，此為歷來實務見解所明確揭示。上訴人主張少子女化事 由，非屬上開規定之情事變更，其請求顯無理由。 2.本案土地目前仍編為都市計畫文小四用地，其興辦之事業性
質為教育事業，迄今並無情事變更。
3.本件系爭土地如有變更用地之必要，可申請變更都市計畫， 或於通盤檢討時提出修正建議，並待變更後請求廢止徵收處 分。系爭用地自都市計畫公告以來經多次檢討，皆為文小四 用地，興辦事業性質均為教育事業，從未變動，自無情事變 更可言。
4.本件系爭土地除已築有設校所需之校門、圍籬、排水、填土 及球場等校園設施外，現更已完成部分校舍之主體建築，足 認已依徵收計畫開始使用。
5.至於，上訴人主張本件因少子女化情事變更，致徵收必要性 消失云云，並無理由，蓋國家教育政策應為本件系爭土地有 無設校必要之裁量基準，不能僅因少子女化即率認無設校必 要。
6.此外，同為本案文小四用地之相關土地所有權人施楊如玉， 以相同「情事變更」之事實及理由向原審法院提起廢止土地 徵收，業經原審法院107年度訴字第142號判決駁回該案原告 施楊如玉之請求。基於相同事件應為相同處理之法理，應認 上訴人之請求於法無據等語，求為判決駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：爭點：（一） 少子化是否構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更 ？（二）文小四是否有設校之必要？即系爭土地是否仍有徵 收之必要？
1.在本件文小四設校之鹿港福興主要計畫中，若單純係因尚未 「開始使用」，並不能認為已構成土地徵收條例第49條第2 項第3款之情事變更：
A.按土地徵收條例第9條第1項第1款規定被徵收土地，倘若 符合「徵收補償費發給完竣屆滿3年，未依徵收計畫開始 使用者」之要件，原土地所有權人即得請求照原徵收補償 價額「收回土地」。該款所稱「開始使用」，依同條第4 項規定：「第1項第1款所稱開始使用，指興辦事業之主體 工程動工。但依其事業性質無需興建工程者，不在此限。 」。上述土地徵收條例第9條雖係關於「收回土地」之要 件，然其法理基礎與本件爭議之土地徵收條例第49條第2 項第3款規定：「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計 畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或 一部已無徵收之必要。」並無二致。兩者同屬土地徵收條 例之條文，其目的均為除去公用徵收之效果而回復私有產 權，皆以是否「開始使用」作為法律要件之認定標準，故 土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「開始使用」之解 釋，亦應參照同條例第9條第4項之定義，須以「興辦事業
之主體工程動工」作為判斷標準。而土地徵收條例第49條 第2項第3款所稱「情事變更」，固屬不確定之法律概念， 但其核心意義應指徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收 後發生非徵收當時所能預見之變動而言。即該規定適用於 需用土地人因興辦事業完成土地徵收，並已依徵收計畫開 始使用，而尚未完成前，發生如公共設施保留地之徵收， 因都市計畫變更而改變；或應經目的事業主管機關許可之 公共事業興辦，經目的主管機關為許可之撤銷、廢止或改 變其許可內容之「情事變更」，致所徵收土地全部或一部 無法依原徵收計畫完成使用之情形（本院105年度判字第6 4號判決意旨參照）。
B.亦即持續性之公共事業所徵收之土地，在計畫進行中，發 生徵收當時無法預料之積極客觀情事，致使該持續性公共 事業已不再需要使用被徵收之土地而言，此與單純未依徵 收計畫使用土地不同，蓋後一情形，應屬土地徵收條例第 9條或土地法第219條所定收回被徵收土地之範疇，而非情 事變更。又土地徵收條例第49條第2項第3款規定，係以「 已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地 」為前提，雖被徵收土地「開始使用」之後，倘若未依徵 收計畫完成使用，原土地所有權人猶得以「情事變更」為 由，請求廢止徵收；則基於「舉輕以明重」之法理，被徵 收土地尚未「開始使用」，自應認定原土地所有權人亦得 基於該規定主張廢止徵收。惟此有無「開始使用」既係適 用土地徵收條例第49條第2項第3款規定之前提，則此「開 始使用」與否，即非該款所規定「情事變更」之內涵。亦 即，原土地所有權人並不能以被徵收土地「尚未開始使用 」作為該款所規定「因情事變更，致原徵收土地之全部或 一部已無徵收之必要」之事由，仍應就該款所規定之「情 事變更」及「徵收土地已無使用之必要」等要件負舉證責 任。
C.查系爭被徵收土地係參加人為辦理都市計畫鹿港鎮文小四 校地工程，報經臺灣省政府以78年4月4日七八府地四字第 37128號函核准徵收，經參加人以78年5月9日彰府地權字 第14889號公告後，參加人對於該土地之使用情形所陳稱 ，固係於106年5月10日以後始進行鹿江國中小第一期校舍 新建工程，而有依徵收計畫開始使用之情形。但依照前揭 說明，原土地所有權人以被徵收土地並未依徵收計畫使用 或不依照核准計畫期限使用者，係屬土地徵收條例第9條 或土地法第219條收回被徵收土地之適用範疇，仍與土地 徵收條例第49條第2項第3款之情事變更有間，不能資為請
求主管機關廢止徵收之論據。因此，上訴人以「系爭土地 被占用種植果樹、蔬菜迄今，文小四用地其他範圍部分於 93年4月29日闢為『鹿港慢速壘球場』作為運動休閒使用 迄今，大部分則是雜草叢生、荒蕪髒亂，並未供學校使用 。」「參加人於103年3月17日核定補助鹿港國小辦理『鹿 港國小第二校區校舍新建工程』經費3,000萬元，該項工 程已於103年12月18日決標發包，預計104年12月竣工。事 實上，目前土地上仍是雜草叢生，一片荒蕪，毫無任何工 程。」等云，主張被徵收土地已符合土地徵收條例第49條 第2項第3款之情事變更要件，應廢止徵收，即難認為可採 。
2.在本件文小四設校之鹿港福興主要計畫中，我國之少子化趨 勢並不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更： A.少子化在本案不構成情事變更：
(1).系爭被徵收土地所在之鹿港鎮福興都市計畫，係於44年 5月公告實施，並於60年8月公告發布擴大範圍，歷經75 年1月、91年10月及103年8月3次通盤檢討，該土地皆作 為文小四用地使用，其興辦之事業性質仍為教育事業。 而依都市計畫法及其授權訂定之「都市計畫定期通盤檢 討實施辦法」（經內政部於64年5月29日發布實施）等 規定，學校用地之檢討亦在都市計畫定期通盤檢討範圍 。以現行規定而言，觀「都市計畫定期通盤檢討實施辦 法」第19條規定足見，學齡人口數占總人口數之比例或 出生率之人口發展趨勢，亦屬影響國民中小學學校用地 需求之因素。然本件位於都市計畫鹿港鎮文小四用地之 系爭被徵收土地歷經3次都市計畫通盤檢討，均未變更 或廢除學校用地之都市計畫，顯見由學者專家及熱心公 益人士共同主導之都市計畫變更，其專業意見與在地價 值，均認系爭土地仍有維持國民小學學校用地之必要。 上訴人僅憑「少子化」趨勢，即認係屬情事變更而得廢 止徵收等語，尚嫌無據。
(2).為建構優質學習環境，充實各項教學設備，提升整體教 學效果，並且運用多元教育設施，增進學校教育內涵， 教育部依據國民教育法第8條之1規定，以91年6月10日 臺國字第091076418號函發布「國民中小學設備基準」 ，規定新設學校均應符合該基準之規定，系爭用地上所 興建之校舍自應符合設備基準關於學區設置、校地面積 、班級數、學生容納人數、教室設備建置數量等要求。 其中，依上開「國民中小學設備基準」陸、校園建築空 間及其附屬設備，有關「校地面積」之規定，都市計畫
區內國民小學每校面積不得少於2公頃（即20,000平方 公尺），13班以上學校每增1班，得增加420平方公尺。 以本件系爭被徵收土地鄰近之鹿東國小、鹿港國小為例 ，均顯然不符上開設備基準之規定。則若系爭被徵收土 地完成設校及重劃學區後，將能增加每位學生使用校地 面積。準此而言，依目前系爭土地鄰近之2所國小教室 與教學設備，「實已超收學生」，不符小班制、就近便 利學生就讀、分別設置及不超過48班之原則，而與「小 班教學、精緻教育」之政策相悖，且影響當地學生能在 優質學習環境接受教育之權益。是本件實不能僅以所謂 「少子化」之趨勢，即認定已符合土地徵收條例第49條 第2項第3款所稱之「情事變更」，進而阻斷徵收系爭土 地興建學校，以提供鹿港地區國民小學學生能在優質教 育環境中學習之政策目標。是以，上訴人所稱「少子化 」固然屬實，亦未必即可獲致「不得新設學校」之結論 。
(3).查依彰化縣鹿港鎮戶政事務所人口統計查詢資料所編製 之「鹿港文小四用地鄰近里之人口分析一覽表」顯示， 最近10年內（計算至106年12月），鹿港文小四用地所 在里埔崙里及其鄰接里永安里等各里之人口總數，大多 有成長，且包含上述鄰里在內之鄰近里人口總數10年內 成長2,920人。又於該表16個鄰近里中，以106年12月之 人口數進行分析，0-4歲人口數較5-9歲人口數增加185 人，顯示本件學校用地鄰近里之人口數並未有人口大幅 減少之情事。上訴人所提出有關「彰化縣鹿港鎮86年至 106年戶籍登記現住人口數」乃係統計鹿港鎮全鎮（共 29里）之人口數，與上開就本件鹿港文小四用地周圍鄰 近16里之人口進行分析，數據自不相同。而本件被上訴 人及參加人以本件用地周圍鄰近里進行分析，係考量到 學生通勤時間及學校服務範圍，僅就可能來源進行評估 分析，符合基於小班教學、就近便利學生就讀等原則， 自較可採。另上訴人所提有關鹿港鎮全鎮9所國小之學 生數、班級數及每班平均人數統計資料，與參加人所提 出之班級數等資料，僅就鹿港福興都市計畫區內現有4 所國小，依「國民中小學設備基準」之規定計算各校可 容納班級數所統計之數據不符，亦不能據以主張參加人 所提供者有誤。被上訴人所提出之附件資料均是參加人 依戶政機關網站上公開之統計資料所作成，上訴人僅空 言質疑上開數據，並未具體指出該等資料有何與戶政機 關統計之資訊不符情事，尚難認其此部分質疑為可採。
是依現今精緻化教學及實現適性揚才之教育目標而言， 各校改採小班教學及精緻教育模式，縱學生人數有所減 少，106年鹿港全鎮之班級數與81年相較，並未大幅減 少。準此而言，上訴人所主張「少子化」趨勢，並不構 成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更。 B.「鹿港福興都市計畫區」文小用地，倘扣除文小四用地， 劃設總量將不足乙節：
(1).鹿港福興都市計畫人口為65,000人，依教育部編印「國 民中小學設備基準」之每生面積需求與校地最小規模， 鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量，現行文小 用地劃設17.48公頃，但本件系爭被徵收土地所在之「 鹿港福興都市計畫區」，其7所文小用地則最少需16.71 至18.27公頃校地面積，與設置標準面積相差-0.79至0. 77公頃，倘再扣除文小四用地面積2.89公頃，鹿港福興 都市計畫區之文小用地劃設總量將不足2.12至3.68公頃 。
(2).本件學區內現有校舍空間及校地面積所容納學生數既已 超出教育部規定可容納數，縱使有少子女化趨勢，惟班 級數並未大幅降低，故鹿港鎮學齡兒童教學所需之量體 空間仍有不足。另本件鹿港鎮文小四用地與鄰近文開國 小直線距離約1,200公尺；與海埔國小直線距離約1,850 公尺；與新興國小直線距離約1,700公尺，為使該鎮之 學齡人口均能就近入學，保障學生受教權益，依照上開 現行教育政策，系爭被徵收土地確實仍有設校之必要。 至於上訴人所稱縱使現有學校有不敷使用情形，亦可透 過重新劃分學區或調整部分鄰里學區即可解決等云，要 屬解決一部分學校不足及無法就近便利入學之方法，但 仍無法解決依照「國民中小學設備基準」所計算鹿港福 興都市計畫區之文中小用地劃設總量不足之問題。況且 ，該調整學區之解決方式，亦非構成土地徵收條例第49 條第2項第3款之情事變更致原徵收土地已無徵收必要之 事由，自難採為有利上訴人事實認定之依據。
3.另上訴人主張參加人於103年3月17日核定補助鹿港國小辦理 「鹿港國小第二校區校舍新建工程」經費3,000萬元，該項 工程已於103年12月18日決標發包，預計104年12月竣工，事 實上，目前土地上仍是雜草叢生，一片荒蕪，毫無任何工程 ；「鹿港教育園區後續改造計畫構想」，係本案用地設校周 邊景觀工程，為使本案用地設校後成為鹿港地區具生態教育 特色之小學，參加人編列經費5,000萬元，由具備景觀專長 之城市暨觀光發展處辦理「鹿港文中二及鹿港文小四用地設
校第一期景觀工程」，該項工程業於103年11月21日動工， 預計104年7月底完工，但事實上目前土地上一片荒蕪，雜草 叢生，並無所稱之生態教育特色之景觀工程等云，皆與本件 系爭文小四用地無關，尚難以該等工程進行如何作為認定本 件有無符合土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更要件 之依據。況且，被徵收土地是否「開始使用」並不能作為該 款所規定「因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵 收之必要」之依據，已如前述，本件自無須審酌此工程是否 進行等事實。
4.又上訴人所稱被上訴人都市計畫委員會第833次會議紀錄已 明載鹿港國小代表坦言鹿港國小已無擴校需求，愈證所謂「 鹿港國小第二校區校舍新建工程」更非必要云云，然依上訴 人所提被上訴人都市計畫委員會第833次會議紀錄之附表一 新編號7所載，該計畫之位置為「文（小）一用地（鹿港國 小）」，與本件系爭土地為文小四用地不同，自難以該案鹿 港國小列席代表所為之陳述，作為本件認定已符合前揭土地 徵收條例第49條第2項第3款情事變更要件之依據。 5.至於上訴人所引參加人103年3月13日府地權字第1030078166 號函說明段第2項記載主張鹿港鎮內國小102學年依教育部規 定可容納班級數為244班，但102學年現況只有235班，尚有 9班容納額；依教育部規定可容納學生人數7,076人，但102 學年現況只有6,203人，尚可容納873人。此後逐年遞減到10 6學年班級數只剩219班、5,364人，依教育部規定容納量， 106學年尚可容納25班（244-219=25）、1,712人（7,076-5, 364=1,712），顯已足敷國小學生使用，自無繼續依78年間 當初徵收計畫所定「增設、新設」全新國小校舍之必要性， 亦即徵收必要性已經嗣後不復存在等云。然查，上開函文僅 係單純就鹿港鎮內各國中小各年級之學生人數及依教育部規 定可容納之班級數及學生人數所為之數據分析，並未參酌就 近便利入學、分別設置及不超過48班等原則性因素，顯不能 作為本件系爭土地有無設校必要之依據。況且，該函文係針 對另案施尤秀娥等55人申請廢止「文中二」校地，經被上訴 人土地徵收審議小組之專案小組會議建議意見乙事所為之答 覆，除未作出已無增校或擴校需求之結論外，更於該說明欄 二、（四）提出有關應考量設校距離之說明，結論並表明應 保留用地以抒解國中班級數壓力之必要性，並非認無設校之 必要。是上訴人所引該函文並不能為有利上訴人事實認定之 依據。
6.再者，上訴人引用本院100年度判字第1956號判決發回更審 理由略以「屏東高工從未提出任何擴建計畫或進行相關工程
，且該校歷年學生教職員皆呈遞減趨勢」等情，而認為本件 亦符合土地徵收條例第49條第2項第3款情事變更乙節。經查 ，該判決發回更審理由，係以該案系爭土地於78年徵收後， 於尚未依徵收計畫完成使用土地前，81年都市計畫變更案業 將系爭土地自學校用地變更為住宅區，且業已經臺灣省政府 核定並由屏東縣政府發布實施，似應認此都市計畫變更案業 已生效而有情事變更；至屏東縣政府90年間變更屏東都市計 畫第二次通盤檢討案，關於系爭土地自住宅區變更為學校用 地之公告，已逾10年核定期間，尚且猶未能核定，而認為原 審所為事實認定尚有疑義，乃將原判決廢棄而發回，上訴人 上開主張，尚有誤解，亦非可採。
7.此外，上訴人尚援引新聞報導為依據，然尚難確認其真實性 如何。縱然屬實，該報導係針對國中部所為之發言，而非報 導文小四土地係如何使用，且入學資格設有鹿港保障名額， 不能認對鹿港福興都市計畫區域範圍內學生就學問題毫無抒 解功能，是上訴人此部分主張亦不能認為本件確有「因情事 變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」之情事 。
8.本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經原審法院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述 的必要，一併說明。
六、上訴人上訴意旨略以：
1.原判決第54頁第2行起至第57頁第23行止所載關於「被徵收 土地『開始使用』之認定及『未開始使用』之土地得否准予 廢止徵收」，有判決理由矛盾之當然違背法令情事： 茲查，參加人於78年5月9日公告徵收系爭土地，迄今29年未 完成國小設校使用，究竟原因為何？而致有徵收當時不能預 見之客觀事實之情事變更，並因而不能如期依徵收計畫於90 年9月設立國小致無徵收使用必要。凡此事實，應由參加人 或被上訴人證明其不能使用之原由。乃原判決竟謂系爭土地 不能依徵收計畫完成使用之情事變更及已無使用必要之客觀 事實，應由上訴人負舉證責任，顯有判決不適用行政訴訟法 第125條、第133條、第136條及民事訴訟法第277條規定之判 決違背法令情事。
2.原判決第57頁第24行起至第63頁第24行止謂少子化趨勢並不 構成本案國小用地之情事變更，有判決理由不備、理由矛盾 之當然違背法令情事，及判決不適用法規或適用不當之違背 法令情事：
A.原判決認定之「情事變更」定義，前後不一，有理由矛盾 之當然違背法令情事。蓋原判決於第54頁第23行起至55頁
第9行止先謂「……亦即持續性之公共事業所徵收之土地 ，在計畫進行中，發生徵收當時無法預料之積極客觀情事 ，致使該持續性公共事業已不再需要使用被徵收之土地而 言。」惟又在第59頁第4行起至第10行又以本案用地歷經3 次都市計畫通盤檢討而仍維持國小用地，故不能僅憑少子 化即認有情事變更云云，完全未斟酌本案國小用地性質所 應持續之事業計畫在進行中，發生78年徵收當時無法預料 之積極客觀情事，致使本來應於90年9月完成之國小校舍 事業興建計畫終止而不再需系爭土地等情事，判決理由前 後矛盾，自有判決當然違背法令情事。
B.原判決謂本案「鹿港福興都市計畫」文小（四）學校用地 ，歷經3次都市計畫通盤檢討，並未變更或廢止學校用地 之都市計畫，故無情事變更事由，不應准許廢止徵收，有 判決理由不備之當然違背法令情事及判決不適用法規或適 用不當之違背法令情事。蓋參加人就都市計畫多餘不用之 本案文小（四）用地，不是不能變更用以補足停車場與5 項開放性公共設施用地之不足，而是因恐變更後遭原土地 所有權人申請收回、撤銷或廢止徵收。原判決未斟酌此項 重要證據（第833次會議紀錄第47、48頁），自有判決不 適用行政訴訟法第189條第1項前段之違背法令情事。 C.原判決認本案被徵收土地所屬都市計畫之土地使用編定並 未變更，原徵收計畫所載興辦事業亦未變動，難認屬「情 事變更」；且本案被徵收土地作「彰化縣立鹿江國際中小 學」使用，亦未違反或變更徵數計畫興辦事業云云，有違 背法令情事。因為都市計畫是否變更，取決於參加人與被 上訴人之主觀意志，非上訴人所能置喙者，因此非屬取決 於客觀狀態之「情事變更」。則倘若被上訴人、參加人永 不檢討、變更或廢止，被徵收土地所有權人豈非永久都不 能請求廢止徵收？原判決未具體說明上揭理由疑義與矛盾 ，自有理由不備之當然違背法令情事。更因判決理由不依 都市計畫法第20條、第26條及第28條之規定，亦有判決不 適用法規或適用不當之違背法令情事。
D.原判決就被徵收土地所有權人請求廢止徵收，增加土地徵 收條例所未規定的要件（即要求上訴人先向都市計畫主管 機關請求變更都市計畫，方可請求廢止徵收。而不可直接 以「少子化」等實質理由，主張情事變更的存在。），違 反土地徵收條例第49條及第50條之規範意旨，故其判決違 法。
E.原判決有關「因實施小班制而有增設學校必要」之判斷， 與上訴人所提甲證16及甲證17（原審卷1第271頁至第273
頁）所載訊息不符。因為依甲證16及甲證17所示，學校班 級人數已在逐年下降，鹿港鎮全體國小早已達成教育部規 定自104學年起每班限制29人之標準。原判決不採信上訴 人提出之證據，反而謂系爭用地依教育部推行小班制而仍 有設校必要，自有判決不適用行政訴訟法第176條準用民 事訴訟法第355條第1項規定之違背法令情事，並有判決不 備理由之當然違背法令。
F.原判決有關學校用地面積之計算，有違法之處。因為其沒 有參考上訴人在本院審理中提出之甲證3（即「國民中小 學設備基準(草案)」；2012.10.11修）。另外原判決謂「 國小以不超過48班為原則」，但參加人所提之丙證20（原 審卷1第577頁以下）卻有49班以上之學校，其校地面積應 依上述比例計算，可見原判決前開論斷毫無理由。 G.原判決謂「為使該鎮之學齡人口均能就近入學，保障學生 受教權益，系爭被徵收土地仍有設校必要」云云，忽略了 同學區內之鹿東、文開、洛津等3所國小應有校地面積比 教育部規定之標準多了12,200平方公尺，已足供鄰近學生 就學，並無新設學校必要，故其有判決理由矛盾及理由不 備之當然違背法令等語。
H.內政部歷來一致認為「少子化導致學齡人口減少」是構成