最高法院民事判決 107年度台上字第2193號
上 訴 人 張月子
訴訟代理人 林明正律師
被 上訴 人 許秀榮
許文城
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國105年11月29日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第
944 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：坐落新北市○○區○○段000 地號、權利範圍5分之2土地，及其上建物即門牌號碼新北市○○區○○路0○0號房屋（下合稱系爭房地），為伊出資購買並借名登記於伊夫許風松名下，許風松逝世後登記於伊子即被上訴人許文城名下。伊於民國91年4 月間請求許文城返還系爭房地，詎許文城與被上訴人許秀榮通謀於系爭房地上設定登記債權額新臺幣（下同）1000萬元、清償期100年12月31 日之抵押權（下稱系爭抵押權）後，始於同年5月10 日將系爭房地所有權移轉登記予伊。許秀榮明知上情，卻以系爭債權屆期未清償為由，聲請拍賣系爭房地，侵害伊所有權等情。爰依民法第767 條中段規定，求為確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，許秀榮應塗銷系爭抵押權登記之判決。許秀榮則以：否認系爭房地係上訴人出資借名登記許風松名下。伊於80至87年間陸續借款予許風松，並由訴外人余文植轉交，共計850 萬元。許文城自許風松繼承系爭房地，自應承受許風松所欠債務。故許文城於91年4月12日以850萬元借款加計利息，在系爭房地上設定系爭抵押權擔保該債務並承擔之。上訴人應舉證伊與許文城間有通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。許文城則以：上訴人於91年4 月間要求伊將系爭房地移轉登記為其所有，因斯時上訴人揚言欲將系爭房地捐贈宗教團體，伊為免其任意處分系爭房地，經與家族親戚討論，於同年月15日虛偽設定系爭抵押權予許秀榮，再將系爭房地以贈與為由移轉登記為上訴人所有。嗣伊於許秀榮結婚之際，請求許秀榮塗銷系爭抵押權遭拒。伊同意上訴人之請求等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：系爭房地現登記上訴人所有，於91年4月15 日登記設定系爭抵押權。上訴人與88年12月間死亡之許風松育有子女許文城、許春英；許文城配偶為陳鈺釵；許秀榮、許金玉均為許風松之妹妹。上訴人及許文城未曾清償或消滅系爭抵押權擔保之債權。為兩造不爭執之事實。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽
意思表示者，該第三人就此利己事實應負舉證之責。又系爭抵押權屬必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立之一般抵押，許秀榮抗辯系爭抵押權及所擔保債權存在，有系爭房地抵押權設定契約書、登記申請書、系爭房地登記謄本為證，已盡相當之舉證責任，上訴人主張系爭抵押權及所擔保債權不存在之變態事實，暨系爭抵押權係被上訴人間通謀虛偽意思表示所設定，應由上訴人負證明之責。查證人許春英證稱：91年4 月間許金玉電話告知經與手足討論，避免上訴人輕易捐出系爭房地作公益，許文城先將其名下系爭房地設定抵押權予許秀榮，迨上訴人將系爭房地過戶予任一家人，許秀榮即塗銷之，被上訴人間實際並無借款，伊有告知許文城至中壢小叔叔家談論抵押權設定事宜；嗣伊約許秀榮談塗銷抵押權，許秀榮惱羞成怒，伊確定許秀榮不會塗銷等語。證人陳鈺釵證稱：上訴人說過如果伊與許文城夫妻不孝，就會捐贈房地。去中壢，許金玉說可找未婚之許秀榮作人頭。後來許金玉以許秀榮要結婚了，建議去談塗銷設定的事，就去小叔叔家，當時在場的有許金玉、許秀榮、大叔叔許榮科、小嬸嬸及伊小孩，許金玉以許秀榮要結婚要求其塗銷，但許秀榮認為大家不信任他，就和許金玉吵架等語。許文城陳稱：上訴人於91年 4月間要求伊將系爭房地移轉登記其所有，因上訴人斯時迷信宗教團體，說過可能捐贈系爭房地，有天伊姐叫伊夫妻去中壢找姑姑，說家族二叔叔、小叔叔、大姑姑、小姑姑討論出來結果，虛偽設定系爭抵押權予許秀榮，再將系爭房地贈與上訴人等語。惟證人許金玉則證稱：伊在許風松住院時，才知其有欠債許秀榮及伊母，許風松當伊和伊母親面說，上訴人會還其所欠，上訴人當場應允。後來在許風松過世作法事時，上訴人稱會還錢給許秀榮。伊不知有因擔心上訴人會捐贈系爭房地而討論過要虛偽設定抵押權的事，伊係事後才知設定系爭抵押權事。該抵押權擔保債權屆清償期後，雙方曾至伊家談債務清償乙事，上訴人及許文城要求塗銷系爭抵押權，許秀榮稱須債務償畢始塗銷之，雙方因此爭吵。伊母有分配家產予許風松一房200 萬元，伊問許文城有無要還一點給許秀榮，許文城稱有設定系爭抵押權，清償期限未屆。證人陳鈺釵說91年到伊家談假設定乙事，並不實在等語。另許文城叔叔許榮科於臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第32818號偵查中亦證稱：許文城所說因為害怕上訴人捐贈系爭房地，經許金玉、許秀榮、許榮潤與伊討論後，設定系爭抵押權乙事，伊沒有參與，亦不知此事。伊不清楚該抵押權設定原因。許風松過世後做完七，許金玉、許秀榮、許羅滿妹（為許風松母親）有與上訴人在吵錢的事，但不知在吵什麼。伊知道許風松跟許金玉、許秀榮因直銷生意有金錢來往，伊未參與，亦不清楚他們有無借貸關係等語。衡以證人許春英、陳鈺釵與上訴人、許文城有經濟上共
同利益，其等證言難免偏頗。而證人許金玉、許榮科與兩造在身分上親密程度相當，經濟上復無共同利益，果有與兩造共同討論虛偽設定抵押權情事，實無均否認之必要。又許文城提出其小嬸嬸廖慧真證言之公證書，該證言非法庭上之陳述，所提出錄音光碟譯文，廖慧真所言詞句亦空洞不明。故證人許春英、陳鈺釵之證詞及許文城之供述，廖慧真之公證書、錄音光碟暨譯文，均非得為有利上訴人之認定。而證人余文植證稱：許風松借錢時，許秀榮都會電告伊先拿現金予許風松，許秀榮再還公司。許風松拿錢會簽傳票，公司留有傳票才會有紀錄，伊之自白證明書才會這麼詳細，該借款許秀榮未算利息等語，並有記載余文植交付借款日期及金額明細表（下稱借款明細表）之自白證明書為證。雖余文植出具之自白證明書記載其將許秀榮交付之現金轉交許風松等語，與其前開證述係其先拿現金予許風松，再由許秀榮還給公司，有所出入，惟其間相隔近20年，因記憶模糊有所誤差，屬人情之常。余文植亦證述其不清楚許秀榮與許風松間借貸詳情，則許秀榮自述於設定抵押權時加計利息，為余文植所不知，亦合常情。另自白證明書後附借款明細表記載82年12月31日交付50萬元，惟是日余文植即已出境，至83年1月4日始入境，該記載確屬有誤，然非少見，殊難僅因1 次交款日期記憶有誤或記帳錯誤，即謂其證詞完全不足採。是上訴人既未能舉證證明系爭抵押權之設定係被上訴人通謀虛偽所為，上訴人請求確定系爭抵押權不存在，自屬無據，則許秀榮就其抗辯確因借款而設定抵押權之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。其次，綜合證人余文植、許金玉、許榮科上開證述，許風松生前確曾積欠許秀榮債務。許文城同意設定擔保債權1,000 萬元之系爭抵押權予許秀榮，堪認被上訴人就許風松生前之債務予以結算，且許文城已承認並承擔許風松積欠許秀榮之1,000 萬元債務。系爭抵押權設定後，上訴人或許文城均未曾為任何清償或消滅系爭債權之行為，為兩造所不爭，則系爭抵押權所擔保之債權並未消滅，系爭抵押權依民法第867 條但書規定，及於事後移轉為上訴人所有之系爭房地。從而，上訴人依民法第767 條規定，請求確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，許秀榮應塗銷系爭抵押權登記，均無理由等詞，為其判決之基礎。
惟按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故
抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。許秀榮抗辯系爭抵押權所擔保者係其於80年2月間至87年5月間出借予許風松之債權850 萬元，經許文城繼承系爭房地後同意承受，並加計迄清償日100年12 月31日之利息150萬元等情（見原審卷二第145、146 頁），為上訴人及抵押人許文城所否認，許秀榮自應就其與許風松間存有該借款及加計利息之事實，負舉證之責，原審僅因系爭抵押權屬一般抵押，即基於抵押權之從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實，應由自抵押人受讓抵押物之上訴人就被擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任云云，自違背舉證責任分配原則。次按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或即令屬實，亦不足以影響法院心證裁判基礎而言。苟依當事人聲明之意旨，某證據方法與待證之事項有關聯性者，不得預斷為難得結果，認無必要而不予調查，更不得未予調查而不說明理由。查，許秀榮就前開抗辯，固提出許風松拿取借款時簽名於余文植製作之支出傳票為證（見原審卷二第201-202、204-219頁）。惟上訴人主張該支出傳票為許秀榮臨訟提出，其上「許風松」簽名係偽造，請求法院比對該支出傳票正本與許風松生前人壽保險單等文件正本上「許風松」之筆跡等語，許秀榮並否認許風松人壽保險單等文件上「許風松」簽名之真正等語（見原審卷二第232頁背面、第223頁背面、第235-237 頁）。而證人余文植之證述及其出具之自白書、後附借款明細表等證據，就許秀榮借款許風松而設定系爭抵押權主張之舉證，尚有疵累，復為原審所認定。果爾，此乃攸關許秀榮已否舉證證明其與許風松間之金錢借貸，系爭抵押權及其所擔保債權是否不存在暨許秀榮應否塗銷系爭抵押權判斷之重要攻防方法，原審就此恝置不論，即逕為不利上訴人之認定，亦嫌疏略。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 蕭 艿 菁
法官 林 金 吾
法官 李 媛 媛
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日