最高法院刑事判決 108年度台上字第1615號
上 訴 人 蔡宜
選任辯護人 洪俊誠律師
洪翰中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108 年4 月9 日第二審判決（108 年度上訴字第
405 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第 20445
、20446 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人蔡宜 有原判決事實欄所 載如其附表（下稱附表）二編號1、2所示分別販賣第三級毒 品愷他命予張家瑋既、未遂各1 次之犯行明確。因而維持第 一審論上訴人如該附表各編號所示之罪刑（均依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，編號2再依刑法第25條第 2 項規定遞予減輕其刑）及相關沒收宣告暨定其應執行刑有 期徒刑12年之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、 取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人坦承全部犯行）。三、上訴意旨略以：
㈠、就附表二編號2 之犯行，上訴人固坦承，惟依證人張家瑋於 第一審審理時所證述之聯絡經過以觀，上訴人是否屬「陷害 教唆」而不構成犯罪，原判決未予調查上訴人「原即有販賣 毒品之意」而逕認為係「釣魚」、「誘捕偵查」，自有應調 查之證據未予調查且有理由欠備之違誤。另原判決事實認定 張家瑋持用之「不詳電話」，既已傳喚張家瑋到庭詰問，何 以未予詳查以明事實，亦有應調查之證據未予調查之不當。㈡、本件上訴人販賣之對象均係張家瑋一人，且係在密切接近之 時間內，販售地點均在臺中巿區，侵害同一法益，而上訴人 之毒品亦係同一來源，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續 犯之單純一罪，原判決論以二罪，顯有適用法則不當之違法 。
㈢、上訴人因經營事業貸款沉重，加上年邁雙親亟待奉養且患有
重症，需支付鉅額醫療費用，家中3 名子女均尚年幼，經濟 壓力奇大，一時思慮未周而起貪念，致誤罹刑典，實與一般 大量販賣毒品之大盤、中盤商有別，其處境實有令人同情之 處，復均坦承犯行，犯後態度良好，無不良前科，本件犯罪 情狀實有情堪憫恕之處，原判決未依刑法第59條酌減其刑， 實有欠當。且未詳予審酌刑法第57條所列各款量刑要素，從 輕量刑，亦有違比例、平等及罪刑相當原則。
四、惟按：
㈠、學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而 「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型， 一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕 偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法 警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合 著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為 「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意 思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係 提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。就前開附表二編號 2 之犯行，依原判決認定之事實，上訴人先前已有販賣愷他 命予張家瑋（即附表二編號1 ）；本次犯行係張家瑋另案經 查獲交保後，為供出上手而自行以電話佯為買家與上訴人聯 繫，約定見面後，雙方談妥交易內容，再以通訊軟體聯繫約 定交易時間、地點，嗣於交易毒品時為警查獲，是上訴人就 此犯行，原已具有販賣愷他命以營利之犯意（見原判決第 9 至10頁），本件並無「陷害教唆」之情形至明。上訴意旨㈠ 泛稱附表二編號2 之犯行係遭「陷害教唆」，而指摘原判決 關於該部分論處罪刑為不當，難認與卷證資料相符，並非適 法之第三審上訴理由。
㈡、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。又接續犯乃指行為人之數行為，於同 一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一 行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係 逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法 評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其 行為之次數，一罪一罰。本件依原判決事實之認定及其理由 之說明，係以上訴人上開2 次犯行，犯意各別，行為可分，
應予分別論罪併合處罰。依原判決所確認之事實，其適用法 律並無不合。上訴意旨㈡仍爭辯其所為應依接續犯論以一罪 ，而非數罪併罰，執以指摘原判決不適用法則及適用法則不 當等違法情形，自非上訴第三審之適法理由。
㈢、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調 查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而 不予調查之違法。卷查上訴人及其選任辯護人於原審行準備 程序時除聲請傳訊張家瑋外並無其他證據之調查聲請（見原 審卷第295 、309 頁），且於原審審判期日經詰問張家瑋完 畢後，審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護 人均答稱：「沒有」等語（見原審卷第339 頁），則本件事 證既明，原審未再為其他無益之調查，即無上訴意旨㈠所指 調查未盡之違法情形。
㈣、關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規 定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個 案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為 人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予 以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實 現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的 ，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不 得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。而法律上屬於 自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自 由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範 ，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果 實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界 限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊 重，無違法、失當可指。原判決維持第一審以上訴人的責任 為基礎，先於其理由貳、四之㈤內，就上訴人所犯販賣第三 級毒品各罪，何以在客觀上無足以引起一般同情，而無「法 重情輕」、「犯情堪憫」的情狀之理由；並於其理由貳、五 引據第一審量刑事由，而說明審酌上訴人無視毒品對社會秩 序及國民健康危害至深且鉅，尤以製造、運輸、販賣等行為 情節為重，更應嚴加非難，其為獲取暴利，販賣愷他命，第 1 次販賣既遂數量高達37公斤，戕害國人健康、影響社會治 安甚鉅，第2 次欲販賣之數量為6 公斤，雖經警查獲而未遂 ，然亦對社會治安造成潛在威脅，自不宜寬待，並兼衡其無 前科，素行尚可，犯後始終坦承犯行，已取得販毒價金新臺
幣460 萬元均已查扣或繳回，足見犯後態度良好，並酌以其 教育程度、家庭狀況及工作收入，以及刑法第57條所列各款 事項等一切情狀，分別量處如附表二各編號所示之刑，並定 其應執行之刑為有期徒刑12年。從形式上觀察，客觀上既未 逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、 責罰相當等原則，經核無違法、不當的情形存在。而案件有 無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定，同屬法院之 自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典， 即有判決不適用法則之違法。上訴意旨㈢係就事實審法院量 刑、刑之酌減等職權的適法行使，任憑己意，妄為指摘，難 認為適法的上訴第三審理由。
五、上訴意旨，經核或係就原審量刑職權之適法行使，或就原判 決已說明之事項，或與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己 之說詞，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。依上說明，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日