最高法院刑事判決 108年度台上字第1509號
上 訴 人 周國安
選任辯護人 邱創典律師
邱皇錡律師
丁詠純律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國107 年9月5日第二審判決（107年度上訴字第739
號；起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第341號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人周國安上訴意旨略謂：
㈠證人李淑華雖供承施用海洛因，但其尿液送驗結果，卻呈嗎 啡陰性反應，可見所言憑信性不高，則其所為向我購毒施用 之說，豈能輕信？何況其在第一審作證時，係以隔離、視訊 之方式，進行交互詰問，其間，又出現情緒不穩定、無法完 足陳述的情形，導致我無法予以當面對質、清楚詰問。我上 訴後，再次聲請傳訊李淑華對質，原審竟以第一審已踐行交 互詰問程序為由，認無必要，不僅有混淆詰問權與對質權的 情形，並有應調查證據而未予調查的違誤。
㈡其實，事發當日李淑華因海洛因毒癮發作、很痛苦，一再請 託，我才免費讓她施用，絕非販賣，當僅構成無償轉讓第一 級毒品罪名而已。尤其，依我與李淑華間的通聯內容以觀， 毫無提及毒品之種類、數量及價金等交易核心事項，原審竟 以推測之方式，為我有販賣毒品犯行的論斷，顯然違反採證 法則、判決理由矛盾云云。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第169 條規定：「審判長預料證人於被告前不能 自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述 時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳
述之要旨，並予詰問或對質之機會。」可見關於是否行隔別 訊問及其方式，法律賦予審判長有裁量判斷之職權。從而， 審判長在踐履上開聽取意見之前置程序，倘復經徵得被告及 其辯護人之同意，而以其他方式（譬如以傳送聲音、影像之 科技設備，進行訊問）替代隔別訊問者，則被告的在場聽審 權已獲充分保障，且無礙於其對質、詰問等訴訟防禦權之行 使，並無違法之可言。
又關於訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調 查證據時，縱然不合程序規定，倘純屬有關證據調查之處分 ，而無礙於被告防禦權之行使，即難謂違法，而當事人及訴 訟關係人如有不服，得依同法第288條之3規定，向法院（於 第二審時，指為審判之合議庭）聲明異議，由法院就該異議 裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行 使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重 大、嚴重危害訴訟程序之公正，影響於判決結果者外，應認 其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。 卷查：證人李淑華於第一審作證時，審判長見其神情緊張， 經詢問後，獲悉其在上訴人的面前，無法為完足之陳述，乃 在聽取檢察官及上訴人之辯護人的意見（均表示「沒意見」 ）後，命通譯引導李淑華至證人保護室內，利用聲音、影像 傳送設備，以視訊方式，接受檢察官、辯護人的交互詰問， 並對於所詰問的問題，詳盡回答，上訴人亦在場聽聞相關程 序之進行，審判長並於證人詰問、詢問完畢後，均給予在場 的上訴人及其辯護人陳述意見、對質之機會，上訴人更在行 將對質時，經審判長提醒、告以證人有哭泣、緊張的情緒反 應，即當庭與其辯護人討論後，分別表示「沒有問題（要詰 問證人）」、「他的說詞都不一樣，我也不知道要說什麼」 等旨（見第一審卷第99-101、115、116、125 頁）。核無上 訴意旨所指摘其在場、對質及詰問權，未獲得充分保障、行 使之情形存在。
原判決於其理由欄壹─一─㈢、貳─二─㈩內，亦就上訴人 何以已對證人行使詰問、對質權，及無重複傳喚證人到庭之 必要的理由，詳為析述。經核於法並無不合。此部分上訴意 旨，顯然非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作 此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤 ，而據為其提起第三審上訴的合法理由。再者，同法第379
條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事 實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定 ，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之 調查。
原判決主要係依憑上訴人迭在原審審理中，坦承：我確實有 於原判決附表（下稱附表）所示的時間，與李淑華所持用的 0000000000 行動電話門號通聯、約見，並在如附表編號3所 示之通話後，與李淑華見面、交付海洛因1 小包（但辯稱係 無償轉讓）的部分自白；證人即購毒者李淑華迭於偵查及第 一審審理中，一再堅稱：遭警監聽、錄得的通聯紀錄（含譯 文），確係我與上訴人間，為「毒品交易」的通話，我以新 臺幣500元，向上訴人購買1小包海洛因，有完成交易之證言 ；顯示與毒品交易時間相符，合於毒品交易慣常極富默契、 簡短應答的通訊監察譯文等各項證據資料，乃認定上訴人確 有如原判決犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人 以販賣第一級毒品罪，並適用刑法第59條減刑規定，於法定 本刑「死刑或無期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑16年 之科刑判決，及相關沒收之諭知，駁回上訴人之第二審上訴 。
原判決復對於上訴人如何有販賣營利意圖的理由，亦據卷內 訴訟資料，詳為說明，並指出：上訴人與李淑華既非至親， 亦無特殊情誼，苟係無償轉讓、無利可圖，豈會甘冒如此重 罪，及為警查獲之風險，頻以隱晦暗語與李淑華相約見面、 交付毒品？尤依其等間，最末次的通訊監察譯文內容以觀， 李淑華「再次」向上訴人要求「賒欠」購毒款（非要求免費 提供），旋遭上訴人嚴詞拒絕乙節，益見上訴人先前赴約面 交毒品，當有金錢交易、營利意圖（非僅止於「轉讓」犯行 ）。
以上所為事實認定及得心證理由，都有證據資料在案可稽， 既係綜合調查所得之各項直接、間接證據為合理推論，自形 式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事 證已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧， 就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價 ，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，不能認為合 法上訴第三審理由。
依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日