最高法院刑事判決 108年度台上字第1455號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
被 告 陳賜石
上列上訴人因被告過失致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民
國107 年7 月31日第二審判決（107 年度交上訴字第61號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度調偵字第934 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告陳賜石有原判決事實欄所載汽 車駕駛人，無駕駛執照駕車犯過失致被害人李金娥於死之犯 行明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處被告 汽車駕駛人，無駕駛執照駕車犯過失致人於死罪刑，已載認 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由， 並就被告辯稱被害人與有過失等語認非可採，予以論述及指 駁。
三、檢察官上訴意旨略稱：
㈠、本件被告肇事後為何要其子即同案被告陳其勛（業經原審判 處頂替罪確定）出面頂替？其目的為何？且未就其唆使其子 頂替、未主動報警、前後供詞反覆等事項列為量刑參考，自 有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈡、原判決既認定目擊證人張宏銘當時已告知警員林思賢肇事者 為年約50至60歲之男子，是承辦公務員應已知犯罪之梗概， 並對被告有合理之懷疑，故被告之行為與刑法第62條自首之 要件尚有未符，原判決逕認其符合自首要件，實有適用法則 不當之違法。
四、惟查：
㈠、刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。是不得上訴於第三審法院之案件，即
以第二審為終審法院。而案件是否屬於刑事訴訟法第376 條 第1 項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據， 亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以 起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論 終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如檢察官在原審 準備程序後、言詞辯論終結前曾提出非屬於刑事訴訟法第37 6 條第1 項所列各款罪名之主張，並於最後言詞辯論論告時 ，檢察官仍以非屬於刑事訴訟法第376 條第1 項所列各款之 罪名為論告，第二審法院最後雖仍以刑事訴訟法第376 條第 1 項所列之罪判決，然檢察官既已於原審審理時爭執該適用 法條，自得對原審法院之判決提起第三審之上訴。本件起訴 書記載之法條固為刑法第276 條第1 項之罪，屬於刑事訴訟 法第376 條第1 項所列各罪之範圍，惟檢察官第二審上訴理 由（見原審卷第28至29頁），及原審準備程序後、言詞辯論 終結前均以被告係犯該法條第2 項之業務過失致人於死罪主 張並論告（見原審卷第77、91、134 頁），已非屬於刑事訴 訟法第376 條第1 項所列各款之罪名，第二審法院最後雖仍 以刑法第276 條第1 項之罪名判決，檢察官基於舉證之責任 自得提起本件第三審之上訴，合先敘明。
㈡、刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為 偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判 而言。原判決已敘明：依證人即警員林思賢所證，及現場目 擊證人強宏銘之證言，綜合審酌研判，警員林思賢於未調得 現場監視錄影前，經張宏銘告知僅知肇事者為年約50至60歲 之男子，尚無從據此即認林思賢已發覺被告即係肇事者或對 被告已生肇事者之嫌疑，因認被告符合自首要件。惟以被告 於肇事後，非但不顧被害人之傷勢，且找人頂替，企圖規避 責任，嗣後係因見警方積極查證，即將追查出肇事者前，始 出面自首，是其自首動機，尚非出於真心悔悟，爰不依自首 之規定予以減輕其刑等旨（見原判決第6 頁）。所為論斷， 核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事 之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
㈢、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又應 於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性 問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請 調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法 。檢察官於原審並未就被告肇事後要其子出面頂替之動機提 出質疑而聲請調查（見原審卷第30頁），且原審於準備程序 、審判期日詢以有何證據請求調查時，檢察官及被告均答稱
沒有，有相關筆錄在卷可稽（見原審卷第82、92、128 頁） 。原審以事證已臻明確，未為其他無益之調查，不生違背法 令之問題。至被告之量刑，原判決已敘明以被告之責任為基 礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，衡以被告駕駛自用小 貨車倒車起駛時，未注意讓行進中之其他車輛優先通行，致 發生本件車禍事故，被害人因而受傷不治死亡，造成其家屬 無以回復之傷痛，且事故發生後一度為掩飾犯行而由其子出 面頂替，犯後態度非佳，又尚未能與被害人家屬達成和解， 賠償其等所受損害，及其素行、年紀、智識程度等一切情狀 ，而量處有期徒刑8 月，並未逾越法定刑度，且無違公平正 義、比例、罪刑相當原則，亦無理由欠備及適用法則不當之 違法。
五、檢察官上訴意旨，經核均係就原審採證、量刑職權之適法行 使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難 認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認檢察 官之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日