最高法院刑事判決 108年度台上字第1402號
上 訴 人 張宗祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107年10月4日第二審判決（107 年度上訴字
第1483號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第781、
1377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號7、9、14部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（原判決附表《下稱附表》二編號7、9、14）部分一、原判決認定：上訴人張宗祥明知甲基安非他命係第二級毒品 ，竟基於販賣牟利之犯意，以其所有之00000000000 號手機 為聯絡工具，於附表一編號7、9、14之時地，販賣甲基安非 他命予何致賢，並收取價金等情。因而維持第一審論處上訴 人販賣第二級毒品，累犯三罪刑之判決（即附表二編號7、9 、14），駁回其對此部分之第二審上訴。固非無見。二、惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為 使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並 鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判 中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不論 該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕 其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為 具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定 供述之謂。
三、原判決認上訴人於偵查時，祇針對民國106年9 月23日晚上7 時30分販賣甲基安非他命予何致賢之犯行（即附表一編號 5 ）有承認之意，並非承認檢察官起訴販賣予何致賢之全部犯 行。然依卷內資料，檢察官於107年3 月16日上午9時27分訊 問上訴人，偵訊筆錄記載「（何致賢稱他跟你買過4 次安非 他命，106年9月23日19點30分那次是幫余昱聖買的，是否屬 實？）是」、「（何致賢向你買過4 次安非他命，有無此事 ？）沒有，他都只是去找我，並不是交易毒品」（見偵二卷 第451、452頁）。嗣原審勘驗當日之訊問錄音光碟，內容略
以：「（來，最後一次補問一下，之前，有些問過你了，有 些還沒問過的）嗯」、「（何致賢說他安非他命跟你買了 4 次，安非他命，其中一次是幫余昱聖跟你買的？）嗯」、「 （那一次106年9月23號，9月23號晚上7點30分，幫那個余昱 聖，這次，張先生這次有承認嗎？）報告檢察官都承認。」 、「（都承認，什麼意思？）都承認了」、「（所以這一次 是承認的？）嗯」，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第 48頁背面以下）。倘錄音內容屬實，綜觀其問答全部內容， 上訴人既多次答稱「『都』承認了」，似非僅針對附表一編 號5之106年9 月23日該次而已。倘上訴人於偵查中就何致賢 向其購買毒品之4次均表示承認，而其於審判時就此4次販賣 犯行俱已自白，則附表二編號7、9、14之罪即有上揭減刑規 定之適用，此與上訴人此部分之利益攸關，原審未予查明， 就附表二編號7、9、14部分，逕認上訴人未於偵查中自白而 不適用上開規定減輕其刑，難謂適法。
四、上訴意旨執以指摘，為有理由，又因上述違背法令影響於事 實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表二編 號7、9、14部分均有撤銷發回更審之原因。貳、駁回（附表二編號1至6、8、10至13、15至23）部分一、原審撤銷第一審關於上訴人關於附表二編號3、13、15 部分 之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品，累犯三罪刑（均 處有期徒刑），及維持第一審論處販賣或共同販賣第二級毒 品，累犯十五罪刑（均處有期徒刑），暨轉讓禁藥，累犯二 罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。二、上訴意旨略以：㈠、附表二編號6、17、19、20 部分，上訴 人於警詢中自承通訊監察譯文內容係購毒者向其購買毒品之 談話，即係坦承該部分之犯罪，雖事後因記憶問題有所翻異 ，然自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 謂，且非以其係有罪之肯定為必要，原審未依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，自屬違法。㈡、原審量刑 時未依刑法第57條規定衡酌上訴人坦承犯行、家中情況、販 賣數量不多、尚有幼子、母親與兄弟待養等一切情狀，且未 適用刑法第59條減輕其刑，量刑及定執行刑過重，顯有失衡 云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載 之犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由。並說明：附表二 編號6、17、19、20 部分，上訴人於警詢中雖自承稱相關通 訊監察譯文內容為購毒者向其購買毒品之「談話內容」，惟 警員續問該次是否有販賣毒品甲基安非他命、有無毒品交易 給該購毒者時，上訴人均明確否認有販賣毒品之事實，且陳 稱：購毒者之指證不實在，我沒有販賣毒品給他，本次並無 毒品交易等語，有相關警詢筆錄附卷可參，此四次犯罪自無 所謂於警詢自白之情節，與毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑之規定不符等旨。所為論斷，核無違背客觀存在之 經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使 ，不容任意指摘為違法。
五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未 逾越法定刑度或濫用其職權，即不得遽指為違法。以上各罪 ，原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所 列各款事項，而為刑之量定或維持第一審刑之量定，既未逾 越法定刑度，又未濫用其權限，即無違法。另查，刑法第59 條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期， 猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、 裁量之事項。上訴人所犯以上各罪，原判決認無情輕法重， 足以引起一般同情之可堪憫恕情形，而未適用刑法第59條規 定酌減其刑，自不生違背法令之問題。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事、量刑等職權之 適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，難認係 合法之第三審上訴理由。應認關於附表二編號1 至6、8、10 至13、15至23部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 謝 靜 恒
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日