最高法院刑事判決 108年度台上字第1310號
上 訴 人 蕭成忠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年2月26日第二審判決（107 年度上訴字第3852號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第2346號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟程序中，利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不 合法而判決駁回者，參照本院25年上字第3231號判例及司法 院釋字第271 號解釋之反面意旨，應不生實質之確定力，毋 庸先依非常上訴程序撤銷，可逕就原提起之上訴進行審判。 本件上訴人蕭成忠不服原審判決，於民國108年3月19日提起 上訴，本院認其未提出上訴理由書狀，於108年4月17日從程 序上駁回其第三審上訴確定。惟因上訴人於108年4月17日13 時30分已向法務部矯正署臺北看守所提出上訴理由書狀，原 審法院於108年4月24日將此書狀函送至本院，有該書狀與原 審法院公文等資料在卷可稽，其既在本院判決於108年4月17 日15時2 分公告前，已提出上訴理由書狀，揆之首揭說明， 本院108年4月17日所為上開判決即不生實質確定力，自應回 復原訴訟程序，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
三、本件原判決維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯） 罪刑及沒收銷燬之判決，駁回其在第二審之上訴，已引用第 一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由，並詳述憑以認定 犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。又原審審判長於10 8年2 月12日審判期日宣示辯論終結前，已依刑事訴訟法第2 90條規定，詢問上訴人有何最後陳述，上訴人則答稱：「我 有心悔改也戒了，希望能從輕量刑讓我早點出去照顧父母。 」有審判程序筆錄在卷為憑（見原審卷第124 頁）。上訴意
旨指摘原審未予最後陳述機會云云，並非依據卷內資料執為 指摘之合法上訴理由，難謂已符合法定之第三審上訴要件， 其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 鄧 振 球
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日