最高法院刑事判決 107年度台上字第2773號
上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃怡君
被 告 林惠就
選任辯護人 林國泰律師
張秉正律師
陳淑貞律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院
花蓮分院中華民國106 年8 月11日第二審判決（101 年度金上重
訴字第1 號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署96年度偵字第1998
、2379、2790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林惠就違反公司法、背信部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決關於被告林惠就違反公司法（即起訴書犯罪事實 二）部分略以：公訴意旨以被告於民國89年1 月18日設立鹿 野鼎開發股份有限公司（資本額新臺幣〈下同〉1 千萬元， 下稱鹿野鼎公司），並擔任董事長，為以鹿野鼎公司名義興 建鹿鳴溫泉酒店，竟以虛增資產及虛偽繳納股款方式增資， 於89年11月間向財政部證券暨期貨管理委員會（改制為行政 院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局）申報並經 同意以現金增資發行普通股1 億9 千9 百萬股，每股面額10 元，總額19億9 千萬元，及自89年12月12日起變更為公開發 行股票公司。被告明知自己及鹿野鼎公司股東邱垂文（更名 為邱冠魁）、簡麗鳳、吳振隆、郭秀琴（股東名簿誤載為邱 秀琴）、潘桂鍾、潘貴蘭、潘智倫、歐夏淑珍、施林淑貞（ 更名為林予臻）、施寅浪（更名為施順杰）及廖明義於上開 增資時並未實際繳納股款，竟以股東繳納股款明細表及鹿野 鼎公司存摺等申請文件向經濟部表明收足股款，嗣又於89年 12月26日陸續將鹿野鼎公司之上開股款，自行取回500 餘萬 元，復返還600 萬元給股東林銘榮，返還600 萬元給股東顏 伯嘉，返還110 餘萬元給非股東陳益昌，返還350 萬元給非 股東侯智昇，返還400 餘萬元給非股東李春丁，返還430 餘 萬元給非股東賴燕雀，鹿野鼎公司此時僅剩餘現金約17萬元 ，因認被告涉犯公司法第9 條第1 項（即修正前公司法第9 條第3 項）罪嫌（被訴違反證券交易法第20條第1 項、第17 1 條第1 款、第2 款、銀行法第125 條之2 第1 項、農業金 融法第39條、刑法第339 條第1 項、第2 項部分，原審維持
第一審諭知無罪判決，檢察官未提起第三審上訴而確定）。 惟經審理結果，依原判決第67、68頁列載之書證、證人即鹿 野鼎公司簽證會計師林寬照於第一審之證詞、經濟部106 年 5 月11日經商字第00000000000 號函等證據，該筆增資款確 已由被告設於臺東縣○○地區000000000號帳戶（下稱被 告帳戶）匯入鹿野鼎公司設於同農會第061520號帳戶（下稱 鹿野鼎公司帳戶），即已實際繳納，非僅以申請文件表明收 足，不合致「未實際繳納」之要件；增資股東邱垂文、簡麗 鳳、吳振隆、郭秀琴、潘桂鍾、潘貴蘭、潘智倫、歐夏淑珍 、施林淑貞、施寅浪、廖明義等人雖均由被告代為繳納，仍 應認有實際繳納股款，只是資金來自被告；以資本確定原則 觀之，縱認有部分增資股東之股款係由被告代為繳納，然股 款既已實際繳納，即非僅以申請文件表明收足，已確保公司 於增資時實際上確有現金流入，無違背資本確定原則等旨， 因而撤銷第一審依修正前刑法牽連犯關係，論處被告90年11 月12日修正公布前公司法第9 條第3 項前段罪刑（牽連犯刑 法第342 條第1 項背信罪），改判諭知被告被訴背信、公司 法部分均無罪判決，固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律 注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其 取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。 且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。故證據雖 已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不 利之認定。公司法72年12月7 日修正公布第9 條，將違法或 虛偽之登記，區分為「非資本登記事項」（第9 條第1 、2 項）及「資本登記事項」（第9 條第3 項），法律效果依各 該條項規定之刑法處罰，並於第4 項規定，前3 項裁判確定 後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。90年11月 12日修正公布第9 條，維持「非資本登記事項」與「資本登 記事項」之區別，但刪除原條文第1 、2 項有關「非資本登 記事項」違法或虛偽登記之規定（立法理由謂公司負責人原 即應依刑法處罰），將原第3 項「資本登記事項」有違法或 虛偽，公司負責人應負刑責規定移列為第1 項；並於第2 項 增列公司負責人應與各該股東對公司或第三人（債權人）之 損害負連帶賠償責任。另公司與負責人之行為宜予區別，考 量公司已持續經營狀態，如驟以撤銷，對於社會交易相對人 及債權人之保障，恐衍生另一問題。因此，於第3 項但書明 定「資本登記事項」違法或虛偽之登記未確定判決前，給予 公司補正資本之程序。第4 項則規定「非資本登記事項」之
設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由 檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記（另於107 年 7 月6 日雖修正公布第9 條，惟僅就第3 、4 項為文字修正 ）。依立法沿革及規範目的，90年11月12日修正公布前公司 法（下稱行為時公司法）第9 條第3 項，係就「資本登記事 項」有違法或虛偽所為之規定，主要在禁止虛設行號及防範 經濟犯罪，以免損害交易安全及公司債權人之權益，確保股 東之出資確定流入及禁止股東之出資不法流出，衹要公司應 收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，向 主管機關提出不實之申請者；或股東雖已繳納而於登記後將 股款發還股東，或任由股東收回者，即已符合該條犯罪成立 要件而成立犯罪。
㈡鹿野鼎公司於89年1 月18日設立登記，資本額1000萬元。89 年11月27日以增資（發行新股）暨補辦公開發行，向證期局 申請現金增資19億9,000 萬元，發行普通股1 億9,900 萬股 ，每股面額10元，暨補辦公開發行，經證期局於89年12月12 日函覆同意。鹿野鼎公司於90年1 月8 日以申請書及林寬照 會計師於89年12月23日出具之查核報告書、鹿野鼎公司資產 負債表、轉帳傳票等，表明鹿野鼎公司應收股款19億9,000 萬元已全部收足，向經濟部商業司申請增資發行新股及修改 公司章程之變更登記，使承辦公務員於90年3 月16日核准鹿 野鼎公司增資等變更登記，並發給新的公司執照（見E6、E7 卷，所引卷宗代號參原判決附表〈下稱附表〉一）。 ㈢被告於89年12月19日向鹿野地區農會貸款500 萬元，另向呂 素珍、吳雪珍、吳蔡碧珠、黃愛倫、陳靜怡及陳益昌等人， 各借款50萬元、50萬元、50萬元、40萬元、100 萬元及110 萬元（呂素珍、吳雪珍、陳靜怡、陳益昌之金額各係向鹿野 地區農會轉貸而來），合計900 萬元並匯入鹿野鼎公司帳戶 之事實，有原判決附表（下稱附表）二之㈢「貸款流向及取 款憑條、傳票所在」欄所示之各該憑證影本可稽。被告另於 同日向顏伯嘉、林銘榮各借款600 萬元、600 萬元；向李春 丁、賴燕雀、侯智昇各借款400 萬元、430 萬元及350 萬元 ，並均匯款至鹿野鼎公司帳戶乙情，亦有附表二之㈣「貸款 流向及取款憑條、傳票所在」欄所示之各該憑證照片影本可 參。又被告與鹿野鼎公司間有如附表三之㈠至㈣所示於89年 12月19日、20日、21日、22日，合計199 次由被告帳戶匯款 至鹿野鼎公司帳戶繳交股款，再由鹿野鼎公司帳戶匯款至被 告帳戶以支付鹿野鼎公司於89年12月12日與被告所訂立之土 地買賣契約的土地價款，有各該取款憑條及存款收入傳票照 片可稽（見E1卷）。再者，被告於89年12月26日以鹿野鼎公
司公司名義之取款憑條，自鹿野鼎公司帳戶分別提款600 萬 元、600 萬元、110 萬1382 元、350 萬50 元、400 萬6904 元、430 萬8247元、500 萬8870元，並依序匯入林銘榮、顏 伯嘉、陳益昌、侯智昇、李春丁、賴燕雀及被告等人帳戶， 有附表四「貸款流向及取款憑條、傳票所在」欄所示之各該 憑證照片影本可參（見E2卷）。
㈣鹿野鼎公司89年1 月18日設立登記之股東為如附表二之㈠編 號1 至8 所示林惠就、顏伯嘉、盧慶塘、林銘榮、黃蘇員、 林瑞陽、林金樹、林水聖等8 人。90年年3 月16日變更登記 後，除前述8 名股東（僅被告及盧慶塘參與增資認股）外， 增列編號9 至19所示之邱垂文、簡麗鳳、吳振隆、郭秀琴、 潘桂鍾、潘貴蘭、潘智綸、歐夏淑珍、施林淑真、施寅浪、 廖明義等11名股東。證人吳振隆於偵訊時證稱：「（問：89 年12月19日鹿野鼎公司增資當日，你有無交付任何的股款給 鹿野鼎公司？）我沒有繳。」（見A5卷第59、60頁）；證人 郭秀琴於偵訊時證稱：「（問：妳在89年12月19日有無匯款 1000萬元給鹿野鼎公司？）沒有，我在86年匯款500 多萬元 給林惠就後，就再也沒有匯款給林惠就或鹿野鼎公司。」（ 見A5卷第63、64頁）；證人廖明義於偵訊時證稱：「（問： 你有無繳過任何的股款？）我在十幾年前有跟林惠就一起投 資鹿野鼎公司現在興建鹿鳴酒店那塊地，我當時有出資100 萬元，當時只是買土地而已，不知道要蓋飯店，當時鹿野鼎 公司還沒有成立，那塊地原本有賣11甲地（一甲大約就是一 公頃）給尖美公司，後來尖美倒了，那塊地又由林惠就自己 承受。」「（問：你在89年12月19日有無繳納任何股款給鹿 野鼎公司？）沒有，我除了原來投資100 萬元在土地上外， 沒有再匯過任何的金錢給鹿野鼎公司。」（見A5卷第75頁） ；證人歐夏淑珍於偵訊時證稱：「（問：妳在89年12月19日 有無匯款或是交付現金900 萬元到鹿野鼎公司？）應該沒有 ，除了之前給投資的土地款900 萬元外，就沒有再給過林惠 就或是鹿野鼎公司任何的金錢。」（見A5卷第84、85頁）； 證人施林淑真證稱：「（問：鹿野鼎公司當初增資到20億時 ，妳是否有再繳納增資的股款？）我沒有印象。」（見A4卷 第153 頁）；證人邱垂文於原審證稱：被告跟伊說鹿野鼎公 司要辦增資，通知伊可以入股，當時伊就拿現金227 萬元給 被告，被告有開收據給伊；股金存入就是委託被告處理。」 「（問：所以你本身並無交錢給鹿野鼎公司？）是的，我交 錢給林惠就，請她幫我轉進去。」（見原審卷21第226 頁背 面）如果無訛，除邱垂文證述有交付金錢給被告外，其餘新 增之股東似均無繳納增資股款。而依卷附鹿野鼎公司89年12
月19日匯款出入記錄（見E1卷，第42至44頁）並無盧慶塘、 邱垂文、簡麗鳳、吳振隆、郭秀琴、潘桂鍾、潘貴蘭、潘智 倫、歐夏淑珍、施林淑真、施寅浪、廖明義等人之匯款紀錄 。
㈤被告於法務部調查局臺東縣調查站詢問（下稱調詢）時供稱 ：「（鹿野鼎公司向你購買前述5 筆土地後，如何給付買賣 價金？）當時鹿野鼎公司準備增資，所以我即以前述土地價 金兌換鹿野鼎公司股份。」「（提示經濟部提供之89年12月 股東名冊）鹿野鼎公司向證期局申報，並經該會同意... 各 股東如何繳納股款？）除了我的子女潘桂鍾、潘貴蘭、潘智 倫以外，都是上述我賣給鹿野鼎公司土地的實際共有人（但 我是土地之名義上所有人），他們都是像我一樣，以土地價 金出資，投資鹿野鼎公司，成為股東。」（見A5卷，第170 頁背面）；於偵訊時供稱：「（鹿野鼎公司在89年12月19日 第一次增資到20億元，是否你是以土地款來繳納股款，總共 認19億多元的股款？）我們是以土地做價來持有股份沒錯。 」（見A 卷，第186 頁）；於原審供承：盧慶塘起先投資1 百萬元，增資時再增資1 百萬元，廖明義、施林淑真、施寅 浪、歐夏淑珍、郭秀琴、吳振隆均沒有實際出資，均由其幫 他們出資，而潘桂鍾、潘貴蘭、潘智倫為其子女，增資股款 亦為其所繳納等語（見原審卷21第129 頁背面至135 頁）。 ㈥經濟部106 年5 月11日經商字第00000000000 號函略以：「 ㈤... 公開發行之股份有限公司申報增資發行新股（非私募 股票），公開發行股份有限公司依公司法第156 條第7 項及 第272 條規定，除以對公司所有之貨幣債權、公司所需之技 術抵充外，應以現金為股款。」（原審卷22第7 頁）。 ㈦證人林寬照於第一審證稱：「（你們會去審核買賣契約、鑑 定報告，這個土地價值的合理性？）不會。我們只做核對工 作，沒有實質審核。」「（所以價格是否合理，實質交易是 否完成，你們不會審核？）因為是公司提供的資料，我們相 信公司不會有虛偽陳述，他們在委任書也有做這樣的陳述。 」「（89年當時，公司登記實務，如果是以土地出資，存款 證明是不是可以扣掉土地出資這部分，還是全部增資款都得 先全部存入？）實務上公司增資登記有二類，可分為公開發 行公司及非公開發行公司，非公開發行公司的增資可以以現 金、公司所需的財產轉增資、負債轉增資、盈餘及公積轉增 資。但公開發行公司的增資，只限於現金增資及盈餘及公積 轉增資。但是鹿野鼎公司在89年12 月12 日成為公開發行公 司，所以他的增資只能是剛才講的這二種情況，因為是還在 創業期間，沒有盈餘及公積，所以只能用現金增資方式。鹿
野鼎公司在向證期局申請募集資金的用途，也是寫購買土地 及充實營運資金。」「（所以這會不會造成實務上一方面當 事人想用土地做價增資，一方面又必須籌足增資股款19億9 千萬元？）實務上沒有公司會用土地來做價增資，因為經濟 部只准許依土地公告現值5 倍來認定為股本，跟市價差異太 大，如此會造成股本低估，股東也不會同意這樣做。」（第 一審卷13第29、30頁）。
㈧上情如若無訛，⑴被告以附表二之㈢方式借款集資後，以繳 納增資股款為由，將款項匯入鹿野鼎公司帳戶，再以鹿野鼎 公司須給付購地價款為由，將款項匯回被告帳戶，反覆操作 199 次，形式上19億9,000 萬元增資款有匯入鹿野鼎公司帳 戶，實質上附表二之㈠編號3 及編號9 至19所示增資股東， 並未實際繳納股款，被告卻以申請文件，表明各增資股東已 繳納股款，向主管機關經濟部辦理公司變更登記，是否與行 為時公司法第9 條第3 項前段規範「資本登記事項」違法或 虛偽之規定不合，非無進一步研求餘地。⑵被告所稱「以土 地做價來持有股份」，與證期局同意鹿野鼎公司辦理現金增 資19億9,000 萬元之意旨不合，亦與經濟部前揭函示即公開 發行公司增資發行新股，除以對公司所有之貨幣債權、公司 所需之技術抵充外，應以現金為股款有違。原判決援引經濟 部106 年5 月11日經商字第00000000000 號函，謂擁有債權 之股東與公司負責人間協議並通知公司，由公司負責人以現 金繳納股款方式讓擁有債權股東取得公司股份，公司並據以 編製股東繳納現金明細表，非公司法上問題等旨，認定盧慶 塘、邱垂文、簡麗鳳、吳振隆、郭秀琴、潘桂鍾、潘貴蘭、 潘智倫、歐夏淑珍、施林淑真、施寅浪、廖明義等人雖均由 被告代為繳納，仍應認實際繳納股款，只是資金來源係來自 被告（原判決第72、73頁），惟未說明其等與被告有如何之 債權及憑據，又係如何約定以鹿野鼎公司增資發行之新股抵 償？已有理由欠備，且依吳振隆於偵訊時證稱其借款給被告 「大約上千萬元」（見A5卷，第59頁）；郭秀琴於偵訊時證 稱其匯款給被告「5 百多萬元」（同上卷第63頁）；施林淑 真於調詢、偵訊時證稱其與被告合買鹿鳴溫泉酒店所在之土 地，有繳了1 千5 百萬元土地款，鹿野鼎公司成立時就加入 成為股東，施寅浪是因夫妻共同財產制遺產稅的考量，將持 股之一半過戶給他的（見A4卷，第141 、153 頁）；邱垂文 於原審證稱鹿野鼎公司要辦增資，被告通知伊可以入股，伊 帶著現金本來是打算只投入2 百萬元，被告叫伊再投多一點 ，伊說總數也只有227 萬元，被告當時可能也欠現金，所以 伊就投資227 萬元給她，2 百萬是用伊太太簡麗鳳的名字，
27萬是用伊的名字（原審卷22第225 頁背面）；被告於原審 供稱歐夏淑珍在82年以歐文舉名義投資2 百萬元（原審卷21 第132 頁背面）。如果無訛，依其等所述對被告之債權，吳 振隆、郭秀琴、邱垂文、簡麗鳳、歐夏淑珍、施林淑真、施 寅浪於鹿野鼎公司增資後，依序登記2, 550,000股、1,000, 000 股、27,000股、200,000 股、900,000 股、1,600,000 股、1,600,000 股（即施林淑真共計取得3,200,000 股）， 其等抵償股份之數額，似非一致，實情為何？原判決未予調 查釐清，逕採被告辯解，稍嫌速斷，並有理由不備之違法。 ⑶附表四被告於89年12月26日以取款憑條自鹿野鼎公司帳戶 分別提款600 萬元、600 萬元、110 萬1382元、350 萬50元 、400 萬6904元、430 萬8247元、500 萬8870元，依序匯入 林銘榮、顏伯嘉、陳益昌、侯智昇、李春丁、賴燕雀及被告 帳戶，有附表四「貸款流向及取款憑條、傳票所在」欄所示 之各該憑證照片影本可參（見E2卷），資金流向似非鹿野鼎 公司匯入被告帳戶，再由被告帳戶匯至林銘榮等人帳戶。原 判決載敘：「當鹿野鼎公司將股款再匯回被告林惠就帳戶， 以支付系爭5 筆土地買賣價金時，被告林惠就即已取得前開 買賣價款，此款項復非發還被告林惠就，或任由林惠就收回 之情形，已如前述，被告林惠就自得自由處分其財產，縱使 事後將前開借款予以返還，仍難以合致修正前公司法第9 條 第3 項後段之要件。」（原判決第76頁）所為論述已與卷內 證據不相適合。被告提領上開款項之原因及依據為何？有無 行為時公司法第9 條第3 項後段規定適用？自非無再予研求 必要。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，應認原判決關於被告被訴違反公司法部分，有撤銷發 回更審之原因，被告被訴背信部分（即起訴書犯罪事實一） ，基於審判不可分關係，亦應併予發回。又鹿野鼎公司90年 1 月8 日委由林寬照向經濟部申請公司登記事項變更，除檢 附申請書及林寬照於89年12月23日出具之之查核報告書外， 另有檢附鹿野鼎公司資產負債表、轉帳傳票等會計憑證（見 E7卷第32、51頁），有無另涉犯商業會計法第71條第1 款不 實填製會計憑證罪或刑法第214 條使公務員登載不實文書罪 ；坐落臺東縣鹿野鄉鹿野段557-1 、559-1 、566-1 、566- 2 、566-3 、566-4 、570-1 等7 筆國有土地（下稱7 筆國 有土地），鹿野鼎公司於90年1 月11日申請承購，出售總面 積36,349平方公尺，出售單價每平方公尺600 元，出售總價 為2180萬9400元，並經鹿野鼎公司於90年3 月27日完成繳款 承購等情，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處96
年11月19日台財產北東二字第0960012488號函存卷可稽（見 A5卷，第193 頁），原判決關於被告被訴背信部分，載敘： 「系爭土地買賣契約之土地價格：依系爭土地買賣契約書之 約定，買賣標的物為系爭5 筆土地（即臺東縣鹿野鄉鹿野段 555-6 、557 、560- 1、566 、577-2 ），買賣總價為27億 3,600 萬元，而系爭5 筆土地89年之面積為76741 平方公尺 （約23214.15坪，經換算結果，系爭土地買賣契約土地價格 為每坪117,859.15元。似均較前開協議、鑑定、估價價格均 高。然細究系爭土地買賣契約書其他條款之約定，鹿野鼎公 司最後乃是要取得系爭5 筆土地及7 筆國有土地合計12筆土 地全部所有權，而系爭7 筆國有土地之價金乃是約定由被告 林惠就負擔，亦即鹿野鼎公司日後取得7 筆國有土地時，並 無須支付任何價金，即可取得土地所有權，換言之，鹿野鼎 公司乃是已先行支付7 筆國有土地之價金，從而系爭土地買 賣契約，實際上乃是以27億3,600 萬元購買系爭5 筆土地及 7 筆國有土地合計12筆土地。而系爭12筆土地合計113,120 平方公尺（約34218.8 坪），經換算結果，系爭土地買賣契 約土地價格則應為每坪79956.05元。」（原判決第36、37頁 ）所稱7 筆國有土地價金由被告負擔，似與前揭函示不合， 且計算12筆土地之價值，亦未審酌鹿野鼎公司取得7 筆國有 土地僅支出2180萬9400元，計算基礎不同，有無影響被告被 訴背信犯罪之成立，非無再予研求餘地；又本案自96年12月 26日繫屬第一審，已歷11年4 月，有無刑事妥速審判法第7 條規定適用，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
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