最高法院刑事判決 107年度台上字第1834號
上 訴 人 江宗德
選任辯護人 吳淑芬律師
上 訴 人 江俊億
選任辯護人 盧永盛律師
上 訴 人 賴威霖
選任辯護人 江燕鴻律師
上 訴 人 劉忠原
賴建智（原名賴博揚）
邱建庭
李明德
郭俊毅
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國107 年1 月16日第二審判決（106 年度上訴字第1534、
1535號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第 10460
、19874 、20814 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、江宗德、江俊億、劉忠原、賴建智、賴威霖、邱建庭及李明 德部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人江宗德、江俊億、劉忠原、賴建智（原名 賴博揚）、賴威霖、邱建庭及李明德（下稱江宗德等7 人） 有如其「犯罪事實」欄一所載於民國105 年3 月21日、同年 月22日、同年月24日及同年月25日所為刑法第339 條之4 第 2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對 公眾詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂共計4 次；於同年 月23日所為同條之4 第1 項第2 款、第3 款之共同以同上方 式加重詐欺取財既遂1 次犯行；江宗德及江俊億分別有如其 「犯罪事實欄」二所載教唆偽證犯行；劉忠原、賴威霖、賴 建智、邱建庭及李明德分別有如其「犯罪事實欄」二所載偽 證犯行，因而撤銷第一審關於江宗德等7 人部分之科刑判決
，改判①就上述共同加重詐欺取財未遂共計4 次犯行，論江 宗德等7 人以共同犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第 2 款、第3 款之加重詐欺取財未遂共計4 罪，並均依刑法第47 條第1 項關於累犯加重之規定，對江俊億、劉忠原、邱建庭 及李明德加重其刑，再就共同加重詐欺取財未遂共計4 罪部 分，適用刑法第25條第2 項關於未遂犯減輕之規定減輕其刑 後，分別處如原判決附表一編號1 、2 、4 及5 「主文（含 主刑及沒收）」欄所示之有期徒刑；②就上述共同加重詐欺 取財既遂1 次犯行，依刑法第55條之想像競合犯規定，從一 重論江宗德等7 人以共同犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款 、第3 款之加重詐欺取財既遂1 罪，並均依刑法第47條第 1 項關於累犯加重之規定，對江俊億、劉忠原、邱建庭及李明 德加重其刑後，分別處如同上附表一編號3 「主文（含主刑 及沒收）」欄所示之有期徒刑；③就上述教唆偽證犯行，論 江宗德及江俊億以教唆犯偽證罪，並依刑法47條第1 項關於 累犯加重之規定，對江俊億加重其刑，再適用刑法第172 條 關於犯偽證或誣告罪自白減輕之規定減輕其刑後，分別處如 同上附表一編號6 「主文（含主刑及沒收）」欄所示之有期 徒刑；④就上述偽證犯行，論劉忠原、賴威霖、賴建智、邱 建庭及李明德以犯偽證罪，並均依刑法第47條第1 項關於累 犯加重之規定，對劉忠原、邱建庭及李明德加重其刑，另就 劉忠原、賴威霖、賴建智、邱建庭及李明德均適用刑法第17 2 條關於犯偽證或誣告罪自白減輕之規定減輕其刑後，分別 處如同上附表一編號6 「主文（含主刑及沒收）」欄所示之 有期徒刑，暨諭知相關之沒收及追徵（詳如同上附表一編號 1 至5 「主文（含主刑及沒收）」欄所示），復就江宗德等 7 人所處不得易服社會勞動之有期徒刑（即教唆偽證及偽證 罪所處有期徒刑）部分，依序合併定其應執行之刑為有期徒 刑4 年、有期徒刑4 年5 月、有期徒刑4 年5 月、有期徒刑 2 年2 月、有期徒刑2 年4 月、有期徒刑3 年2 月及有期徒 刑2 年7 月，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由（江宗 德等7 人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承 上述共同加重詐欺取財未遂共計4 次及共同加重詐欺取財既 遂1 次犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。對於江宗德及江 俊億否認教唆偽證犯行；劉忠原、賴威霖、賴建智、邱建庭 及李明德否認偽證犯行所持辯解，何以均不能採信，亦於理 由內詳加指駁及說明。核原判決此部分所為論斷說明，俱有 卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判 決結果之違法情形存在。
三、江宗德上訴意旨略以：⑴本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄
並未明確記載本件伊所屬詐欺集團成員於105 年3 月21日、 同年月22日、同年月24日及同年月25日，在如原判決「犯罪 事實」欄一所述馬來西亞森美蘭洲芙蓉市承租房屋設置之機 房（下稱機房），以網路平台自動撥號系統發送詐騙語音訊 息之方式，詐騙大陸地區不特定人民財物未遂共計4 次之人 、事、時、地、物等相關要素，且該起訴書「證據及所犯法 條」欄亦未敘明伊所屬詐欺集團成員自105 年3 月21日起至 同年月25日止所為多次詐騙大陸地區人民未遂及既遂犯行所 形成之罪數關係，尚不能遽認該對大陸地區不特定人民共同 加重詐欺取財未遂部分之犯罪事實業經起訴。原審就上述未 經檢察官起訴之共同加重詐欺取財未遂共計4 次犯行逕予審 判，而論伊以共同加重詐欺取財未遂共計4 罪，顯有違誤。 ⑵原判決既係以伊所犯共同加重詐欺取財未遂共計4 次犯行 ，與已起訴之伊所犯共同加重詐欺取財既遂1 次犯行具有裁 判上或實質上一罪關係，因認伊所犯本件共同加重詐欺取財 未遂部分為起訴效力所及，而併予審判，卻又說明伊所犯本 件共同加重詐欺取財未遂共計4 次及共同加重詐欺取財既遂 1 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，其所述前 後顯有矛盾。⑶伊無法事先預知本件共同加重詐欺取財之共 同正犯劉忠原、賴韋中、周津森、賴威霖、賴建智、邱建庭 、李明德、宋芳吉、蔡佳富、方柏堯、卓罡賢、廖峻穀、林 柏榕、蕭念瑋、郭俊毅及賴文鴻（下稱劉忠原等16人）於10 5 年4 月20日臺灣臺中地方檢察署檢察官（下稱檢察官）訊 問時，檢察官會將其等原本之被告身分轉換為證人身分並命 具結後為證述，故伊縱有教唆劉忠原等16人於前揭檢察官訊 問時為不實之陳述，仍不能遽認伊有教唆劉忠原等16人於檢 察官訊問時以證人身分並經命具結後為不實陳述（即教唆偽 證）之故意。又伊係在馬來西亞之警察機關調查期間要求劉 忠原等16人為不實之證述，尚不能執此逕認伊本意包括要求 劉忠原等16人於日後返回臺灣於檢察官訊問時以證人身分並 經命具結後為不實之證述，而有教唆劉忠原等16人偽證之故 意及行為。原審並未詳細調查，遽認伊有教唆劉忠原等16人 偽證之故意及行為，而論以教唆偽證罪，同有不當云云。四、江俊億上訴意旨略以：⑴第一審判決就本件伊所屬詐欺集團 成員自105 年3 月21日起至同年月25日止所為多次詐騙大陸 地區不特定人民財物之犯行，係論以共同加重詐欺取財既遂 1 罪，原判決則按日予以分論併罰，而論以共同加重詐欺取 財未遂共計4 罪，及共同加重詐欺取財既遂1 罪，但並未就 伊所為應成立上述5 罪之「罪數」部分踐行告知程序，亦未 於審判期日給予伊就上開成立5 罪之罪數問題有辯論之機會
，顯有違誤。⑵原審並未調查本件伊所屬詐欺集團成員於10 5 年3 月21日、同年月22日、同年月24日及同年月25日是否 成功發送詐騙語音訊息予大陸地區不特定人民，以及大陸地 區人民有無因而回撥電話致受騙而交付財物之情形，此攸關 伊所涉犯上述共同加重詐欺取財未遂4 次犯行，是否有刑法 第26條關於不能未遂行為不罰規定之適用，自應詳加調查釐 清明白。原審並未就此詳細調查審究，亦未於理由內說明伊 所屬詐欺集團成員於上開日期所為成立共同加重詐欺取財未 遂罪所憑之證據及認定之理由，遽論伊以共同加重詐欺取財 未遂共計4 罪，亦有未洽。⑶伊於原審審理期間已與被害人 羅志榮達成民事上和解，並賠償其所受損失，可見伊犯罪後 態度良好。第一審判決就伊所犯本件共同加重詐欺取財既遂 1 罪，於伊尚未與羅志榮達成民事上和解之情形下，係量處 伊有期徒刑2 年。原判決無視於伊於原審審理期間已與羅志 榮達成民事上和解之事實，就伊所犯共同加重詐欺取財未遂 共計4罪及共同加重詐欺取財既遂1罪所處有期徒刑，合併定 其應執行之刑為有期徒刑4 年5 月，顯屬過重。⑷伊在被馬 來西亞警方逮捕後並未與劉忠原等16人拘禁在同一處所，並 無機會教唆劉忠原等16人嗣後於本件檢察官訊問時為不實之 陳述。又伊並非法律專業人士，無從預知劉忠原等16人嗣後 於檢察官訊問時，檢察官會將其等原先被告身分轉換為證人 身分並命具結後為證述，故伊不可能有事先教唆其等偽證之 故意。況劉忠原等16人於本件檢察官訊問時係就其等所知而 為證述，並無故意為不實證述之情形，應不成立偽證罪，則 伊亦無從成立教唆偽證罪。原審並未詳查實情，遽論伊以教 唆偽證罪，自有可議云云。
五、劉忠原上訴意旨略以：⑴原判決認定伊為所屬詐欺集團對外 招募成員，而為不利於伊之論斷，但並未敘明其為上述認定 所憑之證據及認定之理由。又共同正犯江宗德及蕭念瑋於檢 察官訊問時雖均證稱伊係所屬詐欺集團之第二線成員（下稱 第二線成員），惟本件共同正犯即擔任第二線成員之蔡佳富 及郭俊毅卻從未證稱伊同為第二線成員，則伊是否屬於第二 線成員？即有疑義。原審未依職權傳喚蔡佳富及郭俊毅到庭 就此項疑點加以調查釐清，遽認伊係第二線成員，並將伊為 所屬詐欺集團對外招募成員及伊係第二線成員等節，據為對 伊量刑輕重所審酌之事項，顯有違誤。⑵檢察官於105 年 4 月20日對伊以證人身分訊問時，伊印象中當時並未踐行刑事 訴訟法第186條第2項所定關於證人得拒絕證言之告知程序， 故伊所為具結應不生法律上之效力，自不符偽證罪之構成要 件。且伊原先係以被告身分接受訊問，檢察官隨後遽以證人
身分命伊具結後作證，伊當時並未認知自己係以證人身分為 證述，應不具有偽證之故意。原判決遽認伊成立偽證罪，亦 有未洽云云。
六、賴建智及李明德上訴意旨一致略以：⑴原判決在並無任何被 害人出面指證之情形下，遽認伊等所屬詐欺集團成員於 105 年3 月21日、同年月22日、同年月24日及同年月25日所為， 均應成立共同加重詐欺取財未遂共計4 罪，顯有違誤。⑵檢 察官於105 年4 月20日以被告身分訊問伊等涉犯共同加重詐 欺取財未遂及共同加重詐欺取財既遂之相關犯罪事實後，雖 改以證人身分訊問並命伊等具結後為證述，惟僅訊問伊等是 否坦承涉犯共同加重詐欺取財犯行，是伊等當時並未就江宗 德及江俊億教唆偽證之相關不實事項為證述，顯無偽證可言 ，應不成立偽證罪。又檢察官並未在以被告身分訊問伊等之 前，即先命伊等具結，而係於伊等以被告身分供述完畢後， 才由伊等以證人身分作證並命具結，其所踐行之證人具結程 序，違反刑事訴訟法第188 條前段（具結應於訊問前為之） 之規定，故伊等所為具結並不生法律上之效力，縱伊等對檢 察官所訊問之事項為不實之證述，亦不成立偽證罪。原判決 遽認伊等成立偽證罪，亦有未洽云云。
七、賴威霖上訴意旨略以：⑴原判決認定本件伊所屬詐欺集團成 員自105 年3 月21日起至同年月25日止，每日均有發送詐騙 語音訊息予大陸地區不特定人民，惟其所引用之「接通統計 表」中並無105 年3 月25日發送詐騙語音訊息之相關資料， 且本件共同正犯李淑華於大陸地區公安人員訊問時供稱：10 5 年3 月25日因為機房之網路出現問題，並未發送詐騙語音 訊息予大陸地區不特定人民等語，故不能逕認該詐欺集團成 員於105 年3 月25日有共同加重詐欺取財未遂之犯行。原判 決遽認伊所屬詐欺集團成員於105 年3 月25日亦有共同加重 詐欺取財未遂犯行，與卷內證據資料不符，顯有違誤。⑵伊 所屬詐欺集團成員自105 年3 月21日起至同年月25日止所為 多次共同加重詐欺取財未遂及共同加重詐欺取財既遂犯行， 係於密切接近之時間及空間，基於同一加重詐欺取財之犯意 所為，依社會通念，應論以集合犯一罪。原判決就該詐欺集 團成員於上述5 日所為多次共同加重詐欺取財未遂及既遂犯 行，按日計算其罪數，而論以共同加重詐欺取財未遂共計 4 罪及共同加重詐欺取財既遂1 罪，亦有未洽。⑶伊所屬詐欺 集團之出資人及負責人為避免曝光，不會直接與詐欺集團成 員接觸，故伊並不知所屬詐欺集團之出資人及負責人係江宗 德及江俊億。且伊於105 年4 月20日檢察官訊問時，係證稱 ：劉忠原在機房走來走去，好像在監督等語，並未明確指證
劉忠原是否係所屬詐欺集團之負責人。原判決僅憑臆測，遽 認伊於檢察官訊問時，刻意迴護江宗德及江俊億而故為不實 之證述，而論以偽證罪，同有不當云云。
八、邱建庭上訴意旨略以：原判決認定伊與本件共同正犯賴韋中 同為所屬詐欺集團之第一線成員，且伊等所犯共同加重詐欺 取財未遂共計4 罪及共同加重詐欺取財既遂1 罪，均應依刑 法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，而就伊所犯共同加重 詐欺取財未遂共計4 罪，每罪各處有期徒刑9 月，及就伊所 犯共同加重詐欺取財既遂1 罪，處有期徒刑1 年4 月；另就 賴韋中所犯共同加重詐欺取財未遂共計4 罪，每罪各處有期 徒刑10月，及就賴韋中所犯共同加重詐欺取財既遂1 罪，處 有期徒刑1 年5 月，是原判決就伊所犯上述各罪所為量刑均 輕於賴韋中，但於合併定應執行刑時，卻就伊所犯上述5 罪 所處有期徒刑（總計為有期徒刑4 年4 月），合併定其應執 行之刑為有期徒刑3 年2 月，而就賴韋中所犯上述5 罪所處 有期徒刑（總計為有期徒刑4 年9 月），合併定其應執行之 刑為有期徒刑2 年7 月（原判決分別就邱建庭、賴韋中所犯 上述5 罪所定應執行刑有期徒刑3 年2 月及有期徒刑2 年 7 月，並不包括其等另犯偽證罪分別所處不得易服社會勞動之 有期徒刑4 月及有期徒刑5 月，邱建庭上訴意旨認為原判決 所定應執行之刑有期徒刑3 年2 月包括其所犯偽證罪所處有 期徒刑4 月在內，應屬誤會），就伊所犯上述5 罪所定應執 行刑竟較重於賴韋中，顯不符比例、公平及罪刑相當原則云 云。
九、惟查：
㈠、法院審判之對象及範圍，應以起訴書所記載之犯罪事實為準 ，是以若起訴書犯罪事實欄內對此項行為已予以記載，且足 以表明其起訴範圍，即為法院應予審判之對象，縱令漏載起 訴法條，亦不影響起訴範圍之認定。本件檢察官起訴書「犯 罪事實」欄明確記載：江宗德等7 人所屬詐欺集團成員自「 105 年3 月21日起至同年月25日止」，在馬來西亞之機房， 以網路平台自動撥號系統發送詐騙語音訊息之方式，詐騙大 陸地區不特定人民，及要求大陸地區人民匯款至大陸地區之 不詳銀行帳號，使大陸地區人民羅志榮於「105 年3 月23日 」因遭到詐騙而陷於錯誤，誤認其信用卡遭盜用而涉及洗錢 案件，乃分別轉帳人民幣6 萬元、8 千8 百元、2 萬1 千元 及3 萬元（共計人民幣11萬9 千8 百元）至該詐欺集團成員 所指定之大陸地區銀行之人頭帳戶等情（見起訴書第5 頁第 11行至第8 頁倒數第11行) ，其起訴法條雖僅記載江宗德等 7 人涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款之三人以
上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既遂罪嫌，而未 一併記載上述罪名未遂犯之法條（見起訴書第39頁倒數第 6 行至倒數第2 行），惟依起訴書所載江宗德等7 人被訴之犯 罪事實，依上開說明，仍應認原判決所認定江宗德等7 人於 105 年3 月21日、同年月22日、同年月24日及同年月25日共 同加重詐欺取財未遂之犯罪事實，業經檢察官提起公訴。至 檢察官所起訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑為具有 單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，若檢察官認為僅 成立上述三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財 既遂1 罪，固足為法院審判之參考。然檢察官雖主張起訴事 實係屬實質上一罪或裁判上一罪關係，惟經法院審理結果， 若認應屬併罰數罪之關係時，苟其論斷於法無違，則為法院 認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束，尚 不能因檢察官起訴所引用之法條與法院審理後判決所適用之 法條未盡一致，而遽謂法院有就未經起訴之事實加以審判之 情形。本件檢察官起訴書記載江宗德等7 人係涉犯上開共同 加重詐欺取財既遂1 罪，而原判決就檢察官起訴書所記載之 同一事實，認為應成立共同加重詐欺取財未遂共計4 罪及共 同加重詐欺取財既遂1 罪，而予以分論併罰，依上開說明， 此係原審認事用法職權之行使，並無礙於江宗德等7 人自10 5 年3 月21日起至同年月25日止之共同加重詐欺取財未遂， 及共同加重詐欺取財既遂之犯罪事實均經起訴之認定，故原 判決就上述共同加重詐欺取財未遂犯行併予審判，於法尚無 不合。江宗德上訴意旨⑴謂原判決就105 年3 月21日、同年 月22日、同年月24日及同年月25日之共同加重詐欺取財未遂 犯行併予審判，有就未受請求之事項而予以判決之違誤一節 ，依上述說明，要屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。至 江宗德上訴意旨⑵所指原判決一方面認定其所犯共同加重詐 欺取財未遂共計4 次犯行，與已起訴之共同加重詐欺取財既 遂1 次犯行具有裁判上或實質上一罪關係，而為起訴效力所 及，應併予審判，另方面卻又說明其所犯本件共同加重詐欺 取財未遂共計4 次及共同加重詐欺取財既遂1 次犯行，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰，前後不無矛盾云云。惟原 判決理由說明：本案起訴書「犯罪事實」欄僅記載江宗德等 7 人所屬詐欺集團成員自105 年3 月21日起至同年月25日止 ，詐騙大陸地區不特定人民，而未於「證據並所犯法條」欄 說明江宗德等7 人所為上開犯行之罪數關係等旨（見原判決 第54頁第7 行至第55頁第3 行），主要係在闡述江宗德等 7 人所為本件多次共同加重詐欺取財未遂及共同加重詐欺取財 既遂犯行應成立罪數之問題，並非說明江宗德等7 人共同加
重詐欺取財未遂共計4 次犯行，與已起訴之共同加重詐欺取 財既遂1 次犯行具有裁判上或實質上一罪關係，而為起訴效 力所及之問題。江宗德前揭上訴意旨所云，顯與卷內訴訟資 料內容不合，要非上訴第三審之合法理由。
㈡、刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定「訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知。」上開規定所謂「應告知」或「再告知」係指「罪 名」而言，並不包括告知「罪數」在內。本件檢察官起訴江 宗德等7 人自105 年3 月21日起至同年月25日止，按日多次 群發詐騙語音訊息之共同加重詐欺取財未遂及共同加重詐欺 取財既遂行為，究屬接續犯或集合犯一罪，抑應論以數罪而 併合處罰，此係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，原審縱未 告知，亦與刑事訴訟法第95條第1 項第1 款之規定無違，尚 難執此指為違法。原審雖未於言詞辯論終結前，告知或曉諭 江宗德等 7人上開起訴事實可能係分論併罰之數罪，而非實 質上或裁判上一罪關係，然依前開說明，尚難遽認其違反上 揭規定所指告知或再告知之義務。況江宗德等7 人及其等辯 護人於原審審判長在審判期日踐行刑事訴訟法第289 條第 1 項所定就事實及法律辯論程序時，本可就上述有關罪數之明 顯且重要法律適用問題，不待審判長之告知或曉諭而自行提 出主張，亦難認已影響於江宗德等7 人訴訟防禦權之行使。 江俊億上訴意旨⑴謂原審於審判程序未告知其等有關共同加 重詐欺取財未遂及共同加重詐欺取財既遂犯罪之罪數，亦未 於審判期日給予辯論之機會，有礙其訴訟防禦權之行使云云 ，而指摘原審審判長所踐行之訴訟程序不當，依上述說明， 應屬誤會，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。①關於本件共同加重詐欺取財未遂共計 4 罪及共同加重詐欺取財既遂1 罪部分：原判決依憑江宗德 等7 人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時之自白， 以及證人即被害人羅志榮於大陸地區公安人員詢問時之證述 ，並參酌原判決理由欄二之㈠所述報警案件紀錄表、被害人 電話住址資料及電話接通紀錄表等卷內證據資料，而認定江 宗德等7 人有其事實欄一所載共同加重詐欺取財未遂共計 4 次及共同加重詐欺取財既遂1 次之犯行，已詳為敘述其所憑 之證據及認定之理由（見原判決第17頁倒數第6 行至第18頁 倒數第1 行）。②關於本件教唆偽證及偽證罪部分：原判決 依憑江宗德及江俊億於檢察官聲請羈押由法官訊問時；賴建 智於檢察官訊問時；江宗德、劉忠原、賴威霖、賴建智、邱
建庭及李明德於第一審105 年8 月18日訊問時之自白，並參 酌原判決理由欄二之㈡所述檢察官訊問筆錄及證人結文等卷 內證據資料，不採信江宗德等7 人所持否認教唆偽證或偽證 之相關辯解，而認定江宗德等7 人有其事實欄二所載教唆偽 證或偽證之犯行，亦已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由 （見原判決第19頁第1 行至第49頁倒數第2 行）。③核原判 決對於其所認定上開犯罪事實部分所為採證與論斷，尚與經 驗、論理法則不悖，且此有關事實之認定，係原審採證認事 職權之適法行使，既未違背證據法則，自不得任意指為違法 。④第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決 基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資 為第三審上訴之理由。本件江俊億、劉忠原、賴建智、賴威 霖及李明德於第一審及原審審理時，均就其等被訴如本件起 訴書「犯罪事實」欄所載之共同加重詐欺取財犯行為認罪之 陳述，已如前述，原判決認其此項自白與所調查之其他證據 相符，乃據以認定江俊億、劉忠原、賴建智、賴威霖及李明 德有如其「犯罪事實」欄一所載共同加重詐欺未遂共計4 次 及共同加重詐欺取財既遂1 次犯行，已於理由內剖析論敘甚 詳，尚難遽指為違法。江俊億、劉忠原、賴建智、賴威霖及 李明德於上訴法律審之本院後，始否認上開犯行，並泛言指 稱原審並未詳加調查審酌，遽認其等有如原判決「犯罪事實 」欄一所載共同加重詐欺取財未遂共計4 次及共同加重詐欺 取財既遂1 次犯行云云，而據以指摘原判決上開採證及認定 不當，核屬在法律審主張新事實，而據以指摘原判決違法， 依上述說明，並非第三審上訴之合法理由。⑤江宗德上訴意 旨⑶及江俊億上訴意旨⑷雖均謂江俊億與劉忠原等16人於被 馬來西亞警方查獲後並未拘禁在同一處所；其不能事先預知 劉忠原等16人嗣後於105 年4 月20日檢察官訊問時，檢察官 會將劉忠原等16人由原本之被告身分轉換為證人身分並命具 結後為證述；又其等係在馬來西亞之警察機關調查期間要求 劉忠原等16人配合為不實之供述，尚不能逕認其等本意包括 要求劉忠原等16人於日後檢察官訊問時以證人身分作證時亦 為相同不實之供述，而有教唆偽證之故意及行為云云，惟原 判決係認定江宗德及江俊億有藉轉告而教唆劉忠原等16人為 不實證述之情形，江宗德及江俊億與劉忠原等16人縱未拘禁 在同一處所，但並不能排除其等有教唆偽證之可能。且依我 國刑事訴訟程序，被告於檢察官訊問時除以被告身分為供述 外，檢察官為調查或釐清其他同案涉嫌人之犯罪事實，常會 改以證人身分並命具結後就其他涉嫌人所涉犯行為證述，此 為法律之明文規定，亦為社會大眾所熟知之犯罪偵查常識，
江宗德及江俊億尚難諉為不知，應無礙於原判決認定江宗德 及江俊億有教唆偽證之故意及行為所為論斷及說明，尚難據 為其等有利之認定。江宗德及江俊億前揭上訴意旨所云，無 非係憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違法，依上開 說明，均非上訴第三審之適法理由。⑥檢察官先以被告身分 訊問，再轉換以證人身分訊問，或先以證人身分訊問，再轉 換以被告身分訊問，而以不同程序及訴訟身分關係先後訊問 被告，倘檢察官於訊問被告前，已分別告知刑事訴訟法第95 條所定訊問被告應先告知之事項，或同法第186 條第2 項所 定告知證人拒絕證言權，使被告瞭解其係以被告或證人身分 接受訊問，而得以適當行使各該訴訟上權利，不致因身分混 淆而剝奪其訴訟上權利之行使者，則檢察官採取上述不同訊 問被告之方式，係為偵查犯罪事實所為合法方式之運用，自 不得任意指為違法。賴建智及李明德上訴意旨⑵謂檢察官並 未於以被告身分訊問其等之前，即先命具結，而於其等以被 告身分供述完畢後，才由其等以證人身分並命具結，其所踐 行具結程序，違反刑事訴訟法第188 條前段（具結應於訊問 前為之）之規定云云，依上述說明，應屬誤解法律之規定， 並非上訴第三審之適法理由。又本件檢察官於105 年4 月20 日先以被告身分訊問劉忠原，再由劉忠原轉以證人身分作證 並命具結後為證述，有依刑事訴訟法第186 條第2 項規定告 知同法第181 條所定得拒絕證言之規定，並告以偽證罪之處 罰等情，此有檢察官訊問筆錄之記載可按（見105 年度偵字 第10460 號卷㈡第189 頁背面）。劉忠原上訴意旨⑵猶謂檢 察官並未踐行上述告知得拒絕證言之義務云云，顯與卷內訴 訟資料不合，洵非適法之上訴第三審理由。再劉忠原既經告 知以證人身分作證並命具結後為證述，檢察官並已告知偽證 罪之處罰，劉忠原事後諉為不知其係以證人身分為證述云云 ，而據以否認其有偽證之故意，依上開說明，其此項抗辯理 由，自無可取。從而，原判決認定劉忠原有本件偽證之故意 及行為，係屬合於事理所為論斷。劉忠原上訴意旨⑵另謂其 原先係以被告身分接受訊問，檢察官隨後遽以證人身分命其 具結作證，其並未認知係以證人身分為證述，應不具有偽證 之故意云云，無非係就原審採證認事職權之行使，任意指為 違法，同非合法之上訴第三審理由。另賴建智及李明德上訴 意旨⑵與賴威霖上訴意旨⑶所云，僅泛指其等於檢察官訊問 時所為證述內容並無不實，應不成立偽證罪云云，而為單純 事實之爭論，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就認定 其等有本件被訴偽證之犯罪事實所為論斷，究有如何違背法 令之情形，亦非上訴第三審之合法理由。
㈣、刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至 侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法 益造成侵害，然必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有 無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識 及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般 人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有 侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造 成侵害，則為障礙未遂，並非不能未遂。又詐欺取財罪之著 手，只要行為人實行以詐財為目的之詐術行為，即可認為已 著手實行詐欺取財犯行，至於被害人是否因行為人之施詐行 為致陷於錯誤而交付財物，則不影響本罪未遂犯之成立。原 判決依江宗德等7 人分別於警詢、檢察官訊問、第一審及原 審審理時有關上開詐欺機房如何運作之陳述，並參酌卷附如 原判決附表二所示之網路相關設備等證據資料，據以認定江 宗德等7 人自105 年3 月21日起至同年月25日止，每日均有 由上開詐欺機房之網路相關設備發送詐騙語音訊息，並已有 大陸地區人民接聽或回撥，堪認該詐欺集團成員確實已經著 手本件共同加重詐欺取財犯罪行為之實行，雖因警方並未查 得大陸地區人民羅志榮以外之人受騙交付款項之事證，而無 法證明江宗德等7 人對於羅志榮以外之其他被害人所實行之 共同加重詐欺取財犯行已達既遂之程度，但仍應認江宗德等 7 人已著手詐欺取財行為之實行而不遂，應成立共同加重詐 欺取財未遂罪（即障礙未遂），核其所為論斷，尚與證據法 則無違。且江宗德等7 人既已著手於詐欺取財犯罪之實行（ 發送詐騙語音訊息），並已有大陸地區人民羅志榮因此受騙 ，在客觀上顯有發生犯罪結果之可能及危險，核與刑法第26 條所規定「不能犯」之要件不符。原判決對此雖未進一步加 以剖析說明，而略有微疵，但並不影響於本件共同加重詐欺 取財未遂主要犯罪事實之認定及判決之結果。江俊億上訴意 旨⑵空言主張其所為應屬不能犯，並執此無關判決宏旨之事 項指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、所謂集合犯乃犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行 為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實 行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型 ，例如收集犯、營業犯及常業犯等，學者或稱此係立法者明 文規定之犯罪構成要件類型。換言之，是否為集合犯，主要 在於得否自立法理由或法條之構成要件文義，明確知悉立法 者已預定將多次反覆實行行為蘊含於犯罪構成要件內，若自 立法理由或犯罪構成要件文義可知立法者已預定有多數同種
類之行為將反覆或延續實行，自屬集合犯；否則，於解釋時 即應認為並非集合犯，而不得以日常生活經驗等不確定概念 加諸於法條原定之犯罪構成要件上，抑或以推測或擬制之方 法詮釋犯罪構成要件，逕謂該罪本具有反覆實行之特性，而 將其解釋為係屬集合犯，如此將超出集合犯原本之概念，並 導致集合犯無所不在，法定犯罪構成要件之解釋亦將因個案 事實不同而異，自非解釋法律應有之立場，亦有害於犯罪構 成要件之安定性。刑法第339 條之4 係於103 年6 月18日增 訂公布（同年月20日生效施行），其立法理由揭示：近年來 詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電 信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態 有別，若僅論以刑法第339 條之普通詐欺罪責，實無法充分 評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷 蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪 定有獨立處罰規定，乃增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特 殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將 本罪法定刑定為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金，且處罰未遂犯等旨。從上開立法理由及 犯罪構成要件文義，均無從得知立法者於立法當時已預定該 罪具有多數同種類之行為將反覆實行之本質，依上述說明， 自非集合犯。又原判決已敘明江宗德等7 人如何自105 年 3 月21日起至同年月25日止，按日在其等所租用之機房以群發 詐騙語音訊息方式，對大陸地區人民施詐，凡同日對不同被 害人詐騙財物者，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯， 至不同日之群發詐騙語音訊息行為，其時間上既有明顯區隔 ，乃據以認定其犯意各別，行為互異，應予分別論罪，併合 處罰等旨甚詳（見原判決第52頁第6 行至第58頁第7 行）， 核其此部分所為論斷說明，於法尚屬無違。賴威霖上訴意旨 ⑵略謂其所犯本件共同加重詐欺取財未遂共計4 次及共同加 重詐欺取財既遂1 次，應綜合評價為集合犯一罪，而指摘原 判決將上開5 次犯行予以分論併罰為不當云云，依上述說明 ，同屬誤解法律之規定，仍非適法之第三審上訴理由。㈥、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁 量之事項，倘其所量或所酌定之刑並未逾越法律所規定之範 圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及 罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任 意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。原判決就江俊 億及邱建庭所犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款（ 第2 項）之共同加重詐欺取財未遂共計4 罪及共同加重詐欺 取財1 罪（法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣1 百萬元以下罰金），就其2 人所犯共同加重詐欺取 財未遂共計4 罪部分，於適用刑法第25條第2 項關於未遂犯 減輕之規定減輕其刑後，每罪分別處有期徒刑1 年及有期徒 刑 9月，就其2 人所犯共同加重詐欺取財既遂部分，分別處 有期徒刑1 年7 月及有期徒刑1 年4 月，暨就江俊億及邱建 庭所犯5 罪所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑分別為 有期徒刑4 年5 月及有期徒刑3 年2 月，已審酌刑法第57條 所定科刑輕重之標準（包括江俊億於原審審理期間與被害人 羅志榮成立民事上之和解並賠償其所受損害）等一切情狀， 據以說明量刑及合併定其應執行之刑所憑理由綦詳（見原判 決第64頁倒數第6 行至第67頁倒數第1 行）。且原判決所量 處上開刑度及合併所定應執行刑，並無逾越法律所規定之範 圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，尚難任 意指為違法。至江俊億上訴意旨⑶雖謂其於原審審理期間已 與被害人羅志榮達成民事上和解，原判決量刑猶重於第一審 判決為不當云云，但此項爭執並非依據卷內訴訟資料，具體 指摘原判決所為量刑及酌定應執行刑究有如何不適用法則或 適用不當之情形，而係徒憑己意，就原審量刑裁量權之適法 行使，為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，並非合法之上 訴第三審理由。又邱建庭與原審共同被告賴韋中之智識程度