臺灣南投地方法院民事簡易判決 107年度投簡字第495號
原 告 楊朝億
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
被 告 楊 圖
楊 進
楊賜正
姚秀却即楊賜斌之繼承人
楊惠君即楊賜斌之繼承人
楊明宗即楊賜斌之繼承人
兼 共 同
訴訟代理人 楊進德
上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國108 年5 月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告共有坐落南投縣○○鄉○○段○○○地號土地如附圖一方案A 所示紅色斜線部分，面積七三點六六平方公尺之土地有通行權存在。
被告應容忍原告在前項通行範圍之土地鋪設農路，並容忍原告埋設電線、水管及天然氣管線，且不得為任何禁止或妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊圖、楊進德、楊進、楊賜正各負擔十分之一，由被告姚秀却、楊惠君、楊明宗連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴請求確認就被 告所共有坐落南投縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭 土地）如附圖一即南投縣南投地政事務所複丈日期民國107
年10月18日之複丈成果圖（即附圖一）方案B 所示紅色斜線 部分，面積86.60 平方公尺之土地（下稱方案B ）有通行權 存在，被告則否認原告有此範圍之通行權存在，是原告主張 通行方案B 之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上 地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原 告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告所有坐落南投縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地（ 下分別稱376 、377 地號土地）屬一般農業區之農牧用地 ，已符合農業用地興建農舍辦法之規定，可興建農舍使用 ，376 、377 地號土地與公路均無適宜之聯絡，而為袋地 ，377 地號土地與毗鄰同段378 地號土地（下稱378 地號 土地）歷來界線位置即存有1.5 公尺高低之落差，難以通 行至同段368 地號土地之道路（下稱368 地號土地），需 利用被告所共有之系爭土地始能到達公路，惟經原告向南 投縣名間鄉調解委員會聲請調解，被告均置之不理，而無 法調解。依地籍圖與現況土地觀之，為供人、車、農用機 具得以順利進出，並考量系爭土地現況及參照建築技術規 則建築設計施工編第2 條規定，認需3.5 公尺寬之通行道 路，以供各型建築、農用機具通行之便利與安全，且防止 高低落差之危險，故由方案B 通行能將損害降至最小之狀 態，且方案B 所示紅色斜線之右側邊線，實際上即係石頭 駁坎邊線上實際噴漆之點位；另原告尚因自行或僱人駕駛 搬運農業耕作機具、搬運出量通行及使用水、電、天然氣 設施，故有鋪設道路及埋設電線、水管及天然氣管線之必 要，再被告楊賜正於上開通行範圍之土地上種植茶樹，妨 礙通行，亦應將之剷除。
（二）被告所提之通行方案為通行如附圖二即南投縣南投地政事 務所複丈日期108 年4 月2 日之複丈成果圖（即附圖二） 方案D 所示紅色斜線部分，面積共92.25 平方公尺之土地 （下稱方案D ），依方案D 之現況欄固記載為泥巴路，然 未經現場實地勘驗噴漆，僅係單純以地籍界線做基準而繪 製，顯與實際土地之地形、地貌、高低及所涉及鄰地數等 ，已難認相符而能作出適當之判斷，且由現場照片可知， 377 地號土地與為訴外人中華民國所有，由財政部國有財 產署（下稱國產署）管理之同段380 地號土地（下稱380 地號土地）存有約3 公尺之高低落差，通行長度更高達30 .8公尺，顯非侵害最小之通行道路；又於107 年10月18日
現場勘驗時，380 地號土地係雜草叢生，根本無法通行至 同段382 地號土地（下稱382 地號土地），更遑論至377 地號土地，然近日竟有人未經國產署之同意，即擅自於38 0 地號土地上開路通行，顯涉及竊佔行為，且被告亦自承 377 、380 地號土地間之通行原來僅係樓梯而已；復382 地號土地後方右側旁即有一條現成之農路可直接通行380 地號土地聯外至同段379 地號土地（下稱379 地號土地） ，382 地號土地顯非袋地，且若依被告所提之方案D ，將 形成380 地號土地上存有兩條被通行之農路存在，將對38 0 地號土地形成重大侵害，況近日發現被告所提方案D 現 正進行填土整地中，已無法通行。
（三）若本院認為方案B 之通行方案過寬，亦請本院考量附圖一 方案A 所示紅色斜線部分，面積73.66 平方公尺之土地； 又系爭土地原共有人楊賜斌已於107 年5 月31日死亡，其 繼承人即被告姚秀却、楊惠君、楊明宗尚未就楊賜斌所遺 系爭土地應有部分5 分之1 辦理繼承登記，爰依民法第78 6 條第1 項、第787 條第1 項、第2 項、第788 條第1 項 之規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告姚秀却、楊惠 君、楊明宗應就被繼承人楊賜斌所遺系爭土地應有部分5 分之1 辦理繼承登記；⒉確認原告就被告共有之系爭土地 如方案B 所示紅色斜線部分，面積86.60 平方公尺之土地 有通行權存在，暨被告楊賜正應將前開通行範圍內之茶樹 剷除；⒊被告應容忍原告於前項通行範圍之土地鋪設農路 ，並容忍原告埋設電線、水管及天然氣管線，且不得為任 何禁止或妨礙原告通行之行為。
二、被告抗辯略以：
（一）377 地號土地與系爭土地亦有1.5 公尺高低之落差，故實 際上並無僅能由系爭土地通行至368 地號土地之情形，被 告認最小損害之通行方案應為方案D ，而382 地號土地為 訴外人陳國民所有，亦為袋地，有通行至道路之必要，38 0 地號土地為中華民國所有，管理者為國產署，目前由原 告使用中，亦可供原告通行；又原先382 、380 地號土地 間有約1.5 公尺之高低落差，然目前380 地號土地上開設 約有4 至5 公尺寬之道路通行至382 地號土地，故382 地 號土地已可通行無阻至道路即379 地號土地，原告僅需弭 平377 、382 地號土地間之落差，即可順利經由方案D 通 行至道路，且原告早期亦均經由377 、380 地號土地間之 樓梯通行，原告捨棄其原有道路不走，反欲通行被告之土 地，其心可議；又系爭土地與道路間亦有約1.5 公尺之高 低落差，是原告無論通行方案B 或是方案D ，皆需弭平2
筆土地間之落差。
（二）被告於系爭土地上種植茶樹，若需供原告通行，則需剷除 茶樹，其後亦無法再於其上栽種茶樹，造成被告嚴重之經 濟損害，而若通行方案D ，因380 地號土地已有即成之道 路，無須拆除任何地上物，原告僅需於原通行之樓梯處稍 加施工，即可順利通行382 、380 地號土地至道路，況38 0 地號土地本即供後方382 、377 、376 地號土地等通行 使用，已有道路，係因多年未使用故雜草叢生而荒廢，亦 未種植任何農作物，若經由380 地號土地通行，對國財署 實無任何損失（縱使土地租金因而減少，亦能向原告收取 償金），且由國家提供土地供原告之袋地通行，亦符合社 會公益，相較於剝奪被告之系爭土地甚而毀棄作物供原告 通行，縱使收取償金，亦無法彌補被告所受之經濟損失， 故方案D 顯為損害較小之方案。
（三）原告主張之方案B ，通行位置並非依據系爭土地與378 地 號土地間之邊界繪製，此會造成系爭土地部分形成畸零地 ，無法再為利用，原告雖稱方案B 紅色斜線右側係依照系 爭土地與378 地號土地間之石頭駁坎所繪，然實際上係陳 國民侵占被告所有之系爭土地，是依原告主張之方案B ， 所耗費之面積尚需算入該畸零地之面積，如此，方案B 顯 非最小損害；又368 地號土地路寬僅約2.9 公尺，大型農 用機具根本無法駛入，袋地通行權之立法目的並非滿足袋 地所有權人之任意要求，原告大可使用較小之挖土機施工 ，而非以此為由要求3.5 公尺寬之通行道路；復原告所有 之土地尚有多座墳塚，根本不可能興建農舍，原告稱需3. 5 公尺寬之道路，顯與事實不符，是原告通行之寬度僅需 比照368 地號土地，3 公尺即為已足。
（四）原告雖主張377 、380 地號土地間存有3 公尺之落差，然 該2 筆土地並未相鄰，且377 地號土地亦須經由382 地號 土地方能通行至380 地號土地，故縱有3 公尺之落差，亦 對通行無影響；又方案D 目前已有一條道路可供通行，原 告並未指出方案D 所通行之處有何不能移除之物或無法作 為道路通行使用之情形，僅泛指與實際土地之情形不符云 云，原告主張實無可採；又原告欲通行他人之土地本應付 出相當之費用、成本整地以消弭高低落差，而不應一味只 想通行他人之土地而無庸付出任何成本代價，畢竟通行權 之設計在於找尋鄰地最小損害之方式，而非對袋地所有權 人損害最小之方式；復原告所指382 地號土地後方右側旁 之現有農路實際上係位於同段381 、384 地號土地上，38 2 地號土地根本無法由該路徑出入，亦非供382 地號土地
通行至道路；再被告既已抗辯方案D 之通行方案，豈有可 能自行於其上填土而阻礙通行，且380 地號土地及其相鄰 土地均非被告所有或由被告耕作，被告並無於該土地上填 土整地之必要等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、法院之判斷：
（一）原告主張其為376 、377 地號土地之所有權人，被告楊圖 、楊進德、楊進、楊賜正、楊賜斌為系爭土地之共有人， 而楊賜斌已於107 年5 月31日死亡，被告姚秀却、楊惠君 、楊明宗均未拋棄繼承，而為楊賜斌之合法繼承人，且尚 未就系爭土地楊賜斌之應有部分辦理繼承登記；368 地號 土地則為中華民國所有，使用地類別為交通用地等情，業 據其提出地籍圖謄本、376 、377 地號土地之登記第一類 謄本、368 地號土地之登記第二類謄本及系爭土地之土地 登記第三類謄本為證（見本院卷第21頁、第31頁至第33頁 、第39頁至第43頁），並有本院查詢之家事事件（繼承事 件）公告查詢結果1 紙附卷可憑（見本院卷第249 頁）， 且為被告所不爭執，堪信原告前揭主張為真實。（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定 有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之 使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕 對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦 應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2966 號判例參照）。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為 已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必 要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用 途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築 之基本要求，尚不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法 院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。經查，原告所 有376 、377 地號土地四周為雜草或他人種植之鳳梨田， 最近之公路即係368 地號土地等情，經本院於107 年10月 18日會同原告、被告楊進德、楊進、楊賜正及南投縣南投 地政事務所人員履勘現場，並有勘驗筆錄、現場照片等在 卷為憑（見本院卷第169 頁至第181 頁），並參以上開地 籍圖所示，可知376 、377 地號土地要通行對外，必須經 過他人之土地，堪認原告所有之376 、377 地號土地與公 路並無適宜之聯絡，而屬袋地無誤，故原告自得依民法第 787 條第1 項規定主張袋地通行權。
（三）次按土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得 主張通行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範
圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78 7 條第2 項前段亦定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍 地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近 周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人 之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842 號判決意旨參照）。復鄰地通行權為鄰地所有權之擴張， 其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應 限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（ 最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。又民法 第787 條第1 項所規範之通行權，其所指之「通行必要範 圍」應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指 過去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要 而為現狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡 ，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行 路線。例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物 之路線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用 權人之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最 少之處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上 物）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對 建物之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通 行土地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用 地）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。經查： ⒈原告所主張之方案B ，與方案A 二者之不同僅寬度部分， 位置則相同，是先比較原告主張之方案B 與被告抗辯之方 案D ，何者較為可採，再予以討論寬度以3.5 公尺抑或是 3公尺為最適當之方案，而方案B是由原告所有之376、377 地號土地經由系爭土地通行至368地號土地，其路線較為 筆直，且377地號土地與378地號土地間有石頭駁坎之高低 落差，毋須轉彎即可到達公路，而377地號土地與系爭土 地之經界處固有些微地勢之落差但較為平坦等情，亦有上 開勘驗筆錄在卷足憑，足見方案B之通行路線在通行安全 上較無疑慮，在客觀上應為一般人所認同之通行路線；又 如採方案B之通行路線，紅色斜線東邊與378地號土地經界 之中間，固然會造成部分之系爭土地無法利用，惟系爭土 地與378地號土地之經界現況本有高低落差之石頭駁坎， 此有本院上開現場照片可憑（見本院卷第179頁），是該 部分本難以利用，並非因原告之通行始成為無法利用之畸 零地，何況系爭土地之使用地類別為農牧用地乙節，亦有 上開系爭土地之土地登記謄本在卷可參，而農牧用地縱成 為畸零地，然依其性質仍可種植，與建築用地之性質則有
不同，是難認方案B會對被告造成巨大之損害。 ⒉至被告抗辯之方案D ，惟377 地號土地與382 地號土地間 有高度之落差，此有被告所提之現場照片可憑（見本院卷 第335 頁），縱如被告之抗辯，該處高低之落差可透過填 土之方式予以處理，然填土之結果，亦必然犧牲部分通行 至382 地號土地之面積，佐以方案D 在通行382 地號土地 時，有一近90度之直角，在轉彎時之安全疑慮甚大，且方 案D 之通行面積合計為92.25 平方公尺，均大於方案A 及 B 之通行面積，應難認係損害最少之處所；又被告楊賜正 於系爭土地上現種植茶樹乙節，固有上開勘驗筆錄附卷可 憑，故如採方案A 或B ，均需移除茶樹始能供通行，而38 0 地號土地為中華民國所有，由國產署管理，有380 地號 土地之土地登記第一類謄本1 份在卷足參（見本院卷第33 1 頁），且現未有人與國產署成立任何合法使用關係等情 ，固亦有該署中區分署南投辦事處108 年4 月30日台財產 中投三字第10806033310 號函1 份附卷可憑（見本院卷第 439 頁），惟通行方案是否需拆除地上物僅為審酌應採何 通行方案因素之一而已，並非絕對大於其他任何應考量之 因素，本件方案D 有如上所述之通行安全疑慮，且面積亦 大於方案A 及B ，於綜合考量下，認方案A 或B 始為較適 宜之通行方案。
⒊就寬度部分，原告固主張合計376 、377 地號土地之面積 後達可興建農舍之要件，且得興建之坪數約200 坪，而一 般PC200 型挖土機之寬度約281.79公分，並參以方案B 右 側為石頭駁坎，為建築、農用器具通行之便利與安全，寬 度應有3.5 公尺為合理等等，惟368 地號土地寬度不足3 公尺等情，有本院上開勘驗筆錄附卷可參，是原告主張寬 度3.5 公尺之方案，顯不合常理，而376 、377 地號土地 之使用地類別均為農牧用地，有該2 筆土地之登記謄本可 參，參以一般農用之農耕曳引機、搬運車之寬度有達2.5 公尺者，又多已超過2 公尺寬度，是本院認方案A 之寬度 3 公尺通行路線已足供原告通行使用，何況鄰地通行權為 鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土 地之通行問題，自應限於必要之程度，亦即原告本得自行 選擇適當大小之挖土機以為利用，本院自無因原告之特殊 用途，而使被告受有過多之損害，是原告主張應採寬度3. 5 公尺之方案B ，應難認可採。
（四）又按民法第787 條規定之鄰地通行權，僅要求鄰地所有人 消極容忍袋地通行權人通行其土地，及不得為任何有礙袋 地通行權人通行之行為，並未賦予袋地通行權人積極要求
土地所有人排除土地上已存在之障礙，供袋地通行權人通 行之權利，此觀諸民法第788 條規定開路通行權，認為有 開設道路之必要時，通行權人須自行開闢道路，並無要求 鄰地所有權人為其開路之權利甚明。換言之，鄰地所有人 除有惡意阻礙通行之情外（例如，在既存之通行道路上設 置路障），所負應僅係消極容忍與單純不作為義務。如認 鄰地所有人除提供土地供通行權人通行外，尚應負擔勞費 ，為通行權人砍除樹木、移除廢棄物，將路面整修成可供 通行之狀態，甚或在未自動履行時，接受強制執行並負擔 執行費用，恐非情理之平，亦非袋地通行權制度規範之目 的。經查，本件原告請求被告楊賜正應將方案B （範圍含 A ）通行範圍內之茶樹剷除，然依現場照片觀之，茶樹之 種植情形顯非專為阻礙原告通行而種植，參照前揭說明， 原告請求被告楊賜正應積極除去茶樹，即屬無據。（五）復有通行權人，於必要時，得開設道路。民法第788 條前 段定有明文。而鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有 權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有 權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人 或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的 負擔（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨參照）。 又通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及 使用人自有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權 人當得依據民法第767 條物上請求權之規定，請求予以禁 止或排除（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照 ）。經查，本件本院認原告得通行方案A 之通行路線，已 如前述，是依上開說明，被告基於通行權之作用，自不得 於方案A 之通行範圍內為任何禁止或妨礙原告通行之行為 甚明。另依現場相片觀之（見本院卷第179 頁），方案A 之通行路線有一側即為石頭駁坎，與378 地號土地之間亦 有高低之落差，則原告為求通行之便利及安全，自有於通 行範圍內舖設農路之需要，故原告主張被告應容忍其於方 案A 之通行範圍內鋪設農路通行，應屬有據。
（六）按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他 人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法 為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項定有明文。經 查，原告所有376 、377 地號土地與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常之使用而為袋地，則原告主張其非通過他人 之土地，不能設置電線、水管及天然氣管線等情，應屬可 採。本院審酌原告就方案A 所示紅色斜線範圍之土地，有
通行權存在，且原告將來使用376 、377 地號土地應有設 置電線、水管及天然氣管線之需要，而於上開範圍設置之 ，應係對周圍土地損害最少之處所及方法，則原告依上揭 規定，請求被告應容忍其於前開通行範圍內埋設電線、水 管及天然氣管線，亦屬有據。
（七）至原告請求被告姚秀却、楊惠君、楊明宗應就楊賜斌所遺 系爭土地應有部分5 分之1 辦理繼承登記部分，因被告對 原告之通行僅係負有容忍之義務，與民法第759 條所規定 需經登記，始得處分物權之情形有異，故原告此部分之請 求，即屬無據。
四、綜上所述，原告本於民法第787 條第1 項前段、第2 項前段 袋地通行權之法律關係，請求確認就被告所共有系爭土地如 方案A 所示紅色斜線部分，面積73.66 平方公尺之土地有通 行權存在，及被告應容忍原告在前開通行範圍之土地鋪設農 路，並容忍原告埋設電線、水管及天然氣管線，且不得為任 何禁止或妨礙原告通行之行為，均為有理由，應予准許，然 逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、本判決主文第1 項確認通行權部分，性質上本不得為假執行 ，而本判決主文第2 項命被告容忍及禁止被告為一定之行為 ，與假執行係於終局判決確定前，賦與執行力之情形不同， 爰不予假執行之宣告。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書、第2 項。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 丁婉容
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
書記官 黃惠雯