臺灣南投地方法院民事簡易判決 107年度投簡字第480號
原 告 廖大東
訴訟代理人 廖國明
蔡森典
被 告 吉普生貿易有限公司
法定代理人 何睿承即何建治
宋秀松
葉雅菁
李佳紋
施子汝即施家君
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年4月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24 條、第25條、第26條之1 分別定有明文。又無限公司之清算 ，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決 議，另選清算人者，不在此限，此於有限公司清算時準用之 ，公司法第79條、第113 條亦有明文。查被告業經高雄市政 府於民國89年4月17日以建二公字第188509 號函解散登記在 案，斯時被告之董事長為何睿承；董事為宋秀松；股東為葉 雅菁、李佳紋、施子汝，有被告公司變更登記表附卷可稽。 依前開規定，被告於廢止登記後應行清算程序，然被告並未 選任清算人，依法即應由全體股東為清算人，是本件應以何 睿承、宋秀松、葉雅菁、李佳紋、施子汝為被告之法定代理 人。
二、原告起訴主張：原告及訴外人廖健茗即廖聰明於民國82年間 與被告約定，以原告所共有之坐落南投縣○○鄉○○○段00
000 地號土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（ 下稱系爭抵押權）予被告，惟廖健茗於101年4月19日死亡， 且原告及廖健茗從未與被告有任何金錢借貸，依抵押權從屬 性，系爭抵押權應自始不存在。退萬步言，縱認原告、廖健 茗與被告間存有消費借貸關係，惟被告至今仍未對原告行使 權利，迄今已逾20年，依民法第125條、第880條之規定，系 爭抵押權亦應已消滅。然被告並未塗銷系爭抵押權，致系爭 土地現仍有系爭抵押權之登記，顯然妨礙原告就系爭土地所 有權之圓滿實現。爰依民法第767條第1項中段之規定，提起 本件塗銷系爭抵押權設定登記之訴。並聲明如主文第1 項所 示。
三、被告則以：其對原告主張之事實並不清楚，故被告就原告之 請求無意見等詞，資為抗辯。
四、本院得心證理由：
（一）原告主張之事實，業據提出系爭土地之第一類土地登記謄 本、他項權利證明書、抵押權設定契約書為證（見本院卷 第23至25頁、第77至79頁）；且為被告所不爭執，是原告 上開主張之事實，堪信為真實。
（二）按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所 附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。 次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。 經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告 所不爭執，是原告主張被告間所設定系爭抵押權所擔保之 債權不存在，堪可採信；且基於抵押權之從屬性，系爭抵 押權即失所依附而不存在，被告自得依民法第767條第1項 中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告 塗銷系爭抵押權登記等節，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 劉彥宏
附表：
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│編號│ 項 目 │ 內 容 │
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│ 01 │供設定抵押權之不動產 │南投縣○○鄉○○○段00000地號土地 │
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│ 02 │不動產所有權人及設定權利範圍 │廖大東；2分之1 │
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│ 03 │收件年期及字號（民國） │82年南登字第001392號 │
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│ 04 │登記日期（民國） │82年2月9日 │
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│ 05 │抵押權利人 │吉普生貿易有限公司 │
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│ 06 │擔保債權總金額（新臺幣） │2,000,000元 │
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│ 07 │債權額比例 │1分之1 │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
書記官 陳政伸
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