臺灣南投地方法院民事簡易判決 107年度投簡字第369號
原 告 徐暐程
訴訟代理人 陳 鎮律師
宋豐浚律師
被 告 汪秀英
圓孟居不動產經紀有限公司
法定代理人 陳姝薰
訴訟代理人 曾耀沂
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年4月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告汪秀英應給付原告新臺幣壹拾參萬捌仟玖佰陸拾伍元，及自民國一百零七年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告汪秀英負擔百分之三十八，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告汪秀英如以新臺幣壹拾參萬捌仟玖佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255 條第1項第3款規定甚明。經查，原告起訴聲明原以：㈠被告 汪秀英應給付原告新臺幣（下同）364,903 元，及自起訴狀 繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈡被告圓孟居不動產經紀有限公司（下稱被告圓孟居不 動產）應給付原告364,903 元，及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣原告於民 國108年3月26日具狀變更訴之聲明為：㈠被告汪秀英應給付 原告182,702 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告圓孟居不動產應給 付原告182,702 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。核屬減縮應受判決事項 之聲明，合於民事訴訟法第255 條第1項第3款規定，應予准 許。
二、原告起訴主張：原告於102年10月3日委由被告圓孟居不動產 向被告汪秀英購買南投縣○○鄉○○段00000 地號土地（下 稱系爭土地），及其上門牌號碼為南投縣○○鄉○○路0000 號之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱為系爭房地），
並締結系爭房地之買賣契約（下稱系爭契約），雙方約定系 爭房地價金為14,780,000 元，且被告汪秀英依系爭契約第1 條5項規定於104年5月30 日將系爭房地點交予原告完畢。嗣 原告取得系爭房地後，於106年4月7 日再將系爭房地出售予 訴外人余月寶、賴美娟，詎料余月寶、賴美娟對系爭房地申 請鑑界後，始發覺系爭房地之部分土地為遭他人占用或為道 路，致原告將系爭房地轉售余月寶、賴美娟時遭減價364,90 3 元，而被告汪秀英未於系爭房地之不動產標的現況說明書 上未揭露系爭土地有一部分為道路，且保證系爭土地並無被 他人占用情形，而經地政機關測量後系爭房地有18.64308坪 之土地為道路或遭他人占用，故原告依物之瑕疵擔保責任或 不完全給付之法律關係，應依原告遭訴外人余月寶、賴美娟 減價之標準每坪9,800元計算，而主張被告應減少或賠償182 ,702元之價金【計算式：18.64308×9,800元＝182,702元， 每坪以9,800 元計算】。又被告圓孟居不動產為系爭契約之 居間人，而原告與被告圓孟居不動產間為居間及有償委任混 合契約關係，而被告圓孟居不動產依不動產經紀業管理條第 24條之2及民法第535條之規定，本應盡查證義務及善良管理 人注意義務，然被告圓孟居不動產竟未基於善良管理人之注 意義務，及未詳細調查或盡其告知義務，致使原告未發現系 爭土地之限制使用之面積增加，顯屬可歸責於被告圓孟居不 動產之事由，原告爰依民法第544 條規定訴請被告圓孟居不 動產應負擔182,702 元之損害賠償責任。又被告汪秀英、圓 孟居不動產就前開原告所主張之減價及賠償責任，係為同一 給付目的而發生原因各別，被告間係屬不真正連帶債務人關 係，故被告二人任一給付後，於同樣範圍內其他被告免為給 付責任等語。並聲明：㈠被告汪秀英應給付原告182,702元 ，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈡被告圓孟居不動產應給付原告182,702 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈢上開第1、2項所為給付，於其中任一 被告清償後，其餘被告於該給付範圍內同免給付責任。㈣原 告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭房地買賣關係確係由被告圓孟居不動產仲介 而成立，且原告與被告汪秀英於簽立系爭契約前，被告圓孟 居不動產曾帶原告至系爭房地現場查勘數次，且查勘現場時 曾告知原告系爭土地有部分面積係供道路使用，後院部分亦 有被鄰居占用少許面積之情事。原告既於締結系爭契約前已 知悉前開事項，則被告汪秀英自無須負瑕疵擔保責任，而被 告圓孟居不動產亦無未詳細調查及盡告知義務之違反。再者
，系爭土地是否存在有部分面積遭道路占用之瑕疵，無法以 目測方式查實，尚須經地政測量人員以相關儀器測定方可得 知，自難強令被告圓孟居不動產於仲介時，即為正確判斷， 故被告圓孟居不動產並無違反善良管理人之注意義務等詞資 為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，請 准供擔保免為假執行。
四、本院之判斷：
（一）經查，原告於102 年10月31日委由被告圓孟居不動產居間 向被告汪秀英洽商購買系爭房地事宜，而原告與被告汪秀 英於103年9月17日就系爭房地簽立系爭契約，約定由被告 汪秀英將其所有系爭房地，以總價14,780,000元，出售予 原告，嗣於104年5月30日由被告汪秀英點交系爭房地予原 告；而於簽訂系爭契約時，被告汪秀英於系爭房地之不動 產標的現況說明書中關於「土地現況是否有被他人占用情 形」部分勾選「否」；另原告於106 年7月7日再將系爭房 地，以總價16,000,000元轉賣予訴外人余月寶、賴美娟， 又原告與余月寶、賴美娟因系爭房地有部分為道路而約定 減價364, 903元；又系爭土地如南投縣南投地事務所 108 年3月13日複丈成果圖即附圖所示編號⑴、面積50.75平方 公尺之土地為道路，而編號⑶、面積10.88 平方公尺之土 地為空地等情，此有系爭契約書、原告與訴外人余月寶、 賴美娟之不動產買賣契約書、協議書等件影本附卷可稽（ 見本院卷第37至85頁）。且經本院於108年1月10日會同兩 造、南投縣南投地政事務所（下稱南投地政所）人員勘測 現場，並就原告所指明系爭房地遭他人占用或道路之位置 及面積，囑託南投地政所測量並繪圖，而製有勘驗筆錄、 履勘照片34張及複丈成果圖即附圖為證（見本院卷第269 至291頁、第311頁）。且為兩造所不爭執，是前開之事實 ，自應堪信為真。
（二）被告汪秀英部分：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條 之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵， 亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減 少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1 項定有明文。又查系爭房屋為二層鋼筋混擬土建物，而系 爭房屋周邊有圍牆圍繞，圍牆內設有庭院，而系爭土地地 目為「田」等情，此有系爭契約書為證，亦有勘驗筆錄及 履勘照片附卷可佐（參本院卷第269至291頁）。且依本院 履勘時所見，系爭房地為二層建物，並設置庭園及前庭， 庭院內設置有涼亭及種植觀賞用林木，足認系爭房地係可
供居住及休閒農作使用，而居住及休閒農作使用亦應屬系 爭房地應具備之通常效用。然查系爭房地如附圖所示，編 號⑴、面積50.75 平方公尺之土地，現況作為可供公眾通 行之道路所占用，而無法供居住或休閒農作使用，則就此 部分土地之預定效用及通常效用，均顯然因此而減損。且 衡以一般常情，面積50.75 平方公尺之土地，本能發揮一 定之土地利用效用，並非屬系爭房地無關重要者，故該部 分土地既遭道路占用則屬物之瑕疵，是原告主張被告汪秀 英就此應負物之瑕疵擔保責任，實屬可採。又被告汪秀英 雖辯以，於雙方商購系爭房地時，其曾告知原告系爭土地 有被道路占用之情，故毋須負擔瑕疵擔保責任等詞，為原 告所否認，惟依證人何良元即被告圓孟居不動產之仲介人 員雖當庭證稱，「（問：是否談及道路占用部分？答：我 們都是一群人，我們有看過現場狀況，路地與水溝都有帶 雙方看過」、「（問：系爭土地有部分是他人使用？屬於 系爭土地之部分方位為何？）答：買賣契約書中有載明部 分土地是有人他人使用，方位我不清楚。」等語，然證人 何良元為被告圓孟居不動產之僱員，於本件訴訟中存有職 業上之利害關係，而其證言之憑信性已然不足，況其亦證 稱就占用部分所在方位並不清楚，則其所證述之原告知悉 系爭土地遭道路占用等詞，並非無疑。另依系爭契約書第 17 條其他約定事項所載：「..土地以水溝為界址」等情 ，足見原告與被告汪秀英於簽立系爭契約時，係表明以現 場水溝認定系爭土地之界址，又查如附圖所示編號⑴之土 地，此部分土地均坐落於系爭房地水溝之外界，則依一般 常情及經驗法則，於簽訂系爭契約時，既表示該部分土地 ，非屬系爭土地之一部，原告自無從知悉水溝外之道路土 地，仍屬系爭土地之一部分而存有被道路占用之情；況被 告汪秀英亦於不動產標的說明書上，表示系爭房地並無遭 他人占用等情，益徵原告就此部分土地遭道路占用應無知 悉。是綜合前開事證以觀，本院並無法單以證人何良元之 證述，率然認定原告已知悉如附圖所示編號⑴之土地遭道 路占用。末縱認原告已知系爭土地部分為道路所占用，惟 系爭土地於經測量之前，原告仍無從遭道路占用範圍及面 積，且「知悉土地被道路占用」與「知悉土地被道路占用 之範圍及面積」，實屬二事，原告在未明確知悉土地被道 用占用之範圍及面積之前提下，亦難認其有因明知或因重 大過失不知，而不得主張瑕疵擔保責任之情。是被告此部 分所辯，尚難可採。
⒉本件應減少價金之數額，應以138,965 元為適當，而原告
得依不當得利規定請求被告返還之：
⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情 形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民 法第359條規定甚明。又系爭土地面積為2,097平方公尺， 遭道路占用之土地面積為50.75 平方公尺，依其比例僅占 系爭土地之2.4%，如逕予解除契約即顯失公平，故原告主 張減少價金，尚為妥適，應屬可採。
⑵本院依據下列理由，認系爭房地減少價金之數額，應以13 8,965 元，為公平妥適，理由如下：①如附圖所示編號⑴ 、面積50.75平方公尺之土地，雖為道路所占用，無法使 用收益，然原告就此部分土地仍存有所有權及處分權利， 且原告已將系爭房地出售予他人，故此部分土地並非毫無 交易價值。②系爭房地於出賣予訴外人余月寶、賴美娟時 ，原告因土地遭占用，遭占用部分土地每坪約定減價9,80 0 元。③被告汪秀英於103年9月17日與原告簽約時，在系 爭房地之「不動產標的現況說明書」上，「土地現況是否 有被他人占用情形」部分勾選「否」，此有現況說明書在 卷可按（參本院卷第55頁），實已造成原告誤認之情。④ 系爭房地於10 3年9月時，原告以總價14,780,000元所購 得，而於106年5月間，係以總價16,000,000元轉售予訴外 人余月寶、賴美娟。又前開考慮因素雖非純然著重於系爭 房地減少之價值，但減少價金數額之判斷，兼有一定形成 之作用，作為衡平法院，自應考量系爭房地交易時之全部 因素，並以之為判斷基礎。又原告雖主張應以每坪9,800 元為計算減價之基礎，然前開基準係因106年5月時之交易 價值所為約定，惟原告與被告汪秀英係於103年9月間交易 系爭房地，則其減價基準仍回歸於103年9月時系爭房地交 易時之價值，故綜合前開因素，系爭房地遭道路占用部分 ，應以每坪9, 052元為計算減價之基準【計算式：9,800 元×14,780,000（系爭房地於103年間交易總價） /16,000,000（系爭房地於106年間交易總價）＝9,052元 ，角不計入】。依此計算，原告可得請求減少價金之數額 ，應為138,965元【計算式：50.75平方公尺（遭道路占用 之面積）×0.3025（坪/平方公尺）×9,052元（每坪減價 基準）＝138,965元，角不計入】。
⑶再按民法第359 條所稱之減少價金，乃為實體法上的形成 權，其行使應向相對人以意思表示，且於意思表示到達相 對人時，發生減少價金之效力。又買受人減少價金之意思 表示到達相對人後，即發生實體法上價金減少之法律效果
，出賣人受領價金之權利，於應減少之範圍內，即歸於消 滅，準此，買受人自得不當得利之規定，請求出賣人返還 。查原告於107年6月25日向本院提起本件訴訟，並於起訴 狀內為被告汪秀英應減少價金之表示，且該起訴狀繕本業 於107年9月27日合法送達予被告汪秀英，是原告減少價金 之形成權，已因意思表示到達被告而發生效力。而被告汪 秀英依據買賣關係收受價金之權利，於138,965 元之範圍 內，即因原告減少價金形成權之行使，而失其法律上原因 。是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還前開金額 ，自屬有理；而逾此範圍之主張，則非可採。
⑷至原告另主張系爭房地，尚有如附圖所示編號⑶、面積10 .88 平方公尺之土地，遭他人占用而應列入減價計算等詞 。惟查前開如附圖所示編號⑶之土地，依本院履勘時所見 ，該部分土地上長滿雜木，而未有他人使用或占用之痕跡 ，此有履勘照片7 張可證（見本院卷第285至289頁），且 原告就此部分土地主張存有遭他人占用之瑕疵，僅空言泛 稱此部分土地業經他人占用等語，復未能提出具體積極事 證以佐其說，自難認原告此部分主張為有據。
⒊末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確 定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未 為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而 送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之 行為者，與催告有同一之效力。民法第233條第1項前段、 第203 條、第229條第2項定有明文。本件原告所提出之起 訴狀繕本，業於107年9月27日送達被告汪秀英，此有本院 送達證書可稽，是原告請求被告汪秀英就返還前開不當得 利之金額，自起訴狀繕本送達翌日即107年9月28日起，按 週年利率5%計算至清償日止之利息等節，亦屬有據。 ⒋又本件原告主張之訴訟標的除物之瑕疵擔保責任外，另主 張不完全給付之損害賠償責任，然查原告之請求係屬選擇 合併方式，而請求本院擇一為原告有利之判決。本院既已 就物之瑕疵擔保責任為有理由之認定（原告請求減少價金 ，本院雖未全部准許，然此乃損害額度審酌之問題，不影 響本院認其請求權之成立），即無再就其餘請求權基礎為 審究之必要。
（三）被告圓孟居不動產部分：
⒈原告另主張被告圓孟居不動產居間仲介系爭房地之買賣， 而未察知系爭房地有部分土地作為道路使用之瑕疵，而影
響系爭房地之居住使用，並未善盡調查義務及善良管理人 注意義務，而違反不動產經紀業管理條例第24條之2 及民 法第535 條規定之義務，而致原告受有損害，故依民法第 544 條之規定請求損害賠償等詞，業經被告圓孟居不動產 所否認，並以前揭情詞置辯，是應審究者厥為被告圓孟居 不動產是否違反不動產經紀從業人員或受任人之注意義務 ，而應負擔損害賠償責任，理由分述如下。
⒉惟按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理 自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人 之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權 限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第 535條、第544條分別定有明文。次按經營仲介業務者經買 賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託 ，並依下列規定辦理：四、告知買受人或承租人依仲介專 業應查知之不動產之瑕疵。五、協助買受人或承租人對不 動產進行必要之檢查。不動產經紀業管理條例第24 條之2 第4、5款亦規定甚明。又善良管理人注意義務，係指依交 易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注 意者而言（最高法院42 年台上字第865號判例參照）。準 此，受任人或不動產經紀從業人員若已施予其專業上之必 要注意，即難認受任人有未盡善良管理人注意義務而具可 歸責事由。經查，原告於本院當事人訊問程序時自承：「 （問：本件買賣是否看過現場？幾次？整體都看過嗎？） 答：看過現場，次數已經不清楚。有整理看過現場。」等 語甚明，核與被告圓孟居不動產所述曾多次陪同原告，察 看系爭房地等情相符。是可知被告圓孟居不動產於系爭契 約買賣洽談過程中，曾數次至系爭房地現場查看，且就系 爭土地被道路占用之位置及面積，本非屬查看系爭房地外 觀，或查詢系爭房地相關登記資料而得以查知，尚須輔以 專業測量單位而以儀器測量方始得以查知，且縱被告圓孟 居不動產為以不動產經紀為專業，被道路占用之位置及面 積，顯然已逾被告圓孟居不動產之專業能力，故難認其分 仍屬不動產經紀專業上可得注意之範圍，亦難謂被告圓孟 居未盡善良管理人注意義務；況被告汪秀英業於不動產標 的現況說明書明確記載，系爭房地無遭他人占用之情，故 實難課被告圓孟居不動產，就系爭土地外觀或已查詢相關 登記資料仍無法察覺之注意義務，而認被告圓孟居不動產 尚未盡調查義務或未盡善良管理人之注意義務。且原告復 未能提出被告有何違反受任人義務或執行不動產經紀業務 有何可歸責事由，而致原告受損害之其他相關事證。綜上
，原告此部分主張，尚難可採。
五、綜上所述，，就被告汪秀英之部分，原告依物之瑕疵擔保責 任及不當得利之法律關係，而訴請被告汪秀英應給付138,96 5 元，及107年9月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許；而逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。另就被告圓孟居不動產部分，尚難認被告有違 反受任人或不動產經紀從業人員之注意義務，而致原告受有 損害，則原告就此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌 後與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職 權宣告假執行。又原告雖於起訴狀表示願供擔保請准宣告假 執行等語，惟此不過係促請本院依職權為假執行之宣告，並 非假執行之聲請，此部分不另為准駁之諭知。至原告就敗訴 部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依附 ，不予准許。至被告汪秀英就原告勝訴部分陳明願供擔保， 聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰審酌如主文第4 項 所示相當之擔保金額准許之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 劉彥宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 陳政伸
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