臺灣桃園地方法院民事簡易判決 107年度壢簡更一字第16號
原 告 李後正（李後坤之繼承人）
兼
訴訟代理人 許世宏（李後坤、羅金玉之繼承人）
被 告 江翠純（即江漢傳之繼承人）
江翠燕（即江漢傳之繼承人）
共 同
訴訟代理人 林清漢律師
複 代理人 趙俊翔律師
共 同
訴訟代理人 侯銘欽律師
被 告 江志輝（即江漢傳之繼承人）
江淵智（即江漢傳之繼承人）
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國108 年5 月3 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪 失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序 在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然 停止，民事訴訟法第168 條、第170 條分別定有明文。查， 訴外人即被繼承人李後坤於起訴後民國105 年11月27日死亡 ，復經李後坤之繼承人即配偶羅金玉、原告分別於106 年11 月23日、107 年8 月13日具狀聲明承受訴訟，後羅金玉於10 7 年10月19日死亡，經羅金玉之繼承人許世宏於108 年3月2 9日具狀聲明承受訴訟，有李後坤、羅金玉戶籍謄本、承受 訴訟狀各1 份附卷可參（見本院105 年度簡上字第200 號卷 【下稱簡上卷】第128 至132 頁、第181 頁、本院卷第46、 47頁），且本院亦將聲明承受訴訟狀送達被告，已生承受訴
訟之效力，合先敘明。
二、被告江志輝、江淵智經合法送達，無正當理由未於言詞辯論 期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依 原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告等之被繼承人江漢傳於80年3 月15日向原告 等之被繼承人李後坤借款新臺幣（下同）300,000 元，並以 桃園縣○○鎮○○○○○○○○市○○區○○○段000 地號 、同段175 建號（下稱系爭不動產）設定抵押權為擔保，雙 方約定清償日期為90年3 月14日，並按年息5%計算之利息， 當時因基於朋友情誼，未簽有借據，僅於82年1 月2 日補簽 借據（下稱系爭借據）。詎江漢傳未依約清償，且江漢傳已 於84年6 月13日死亡，被告等人為其繼承人。為此，爰依消 費借貸及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被 告應給付原告300,000 元，及自90年3 月14日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
（一）江翠純、江翠燕：江漢傳於80年3 月25日設定債權額300, 000 元之抵押權登記時，有無擔保債權存在，應由債權人 即原告盡舉證責任，倘債權不成立或無效時，抵押權應不 生效力，更不得以抵押權設定即反推李後坤、江漢傳間有 交付金錢之事實或債權已成立。另原告雖提出系爭借據， 並稱係事後補簽，然江漢傳於81年5 月10日另向李後坤借 款400,000 元，而系爭借據未載明有80年2 月25日設定抵 押權一事，是上開系爭不動產設定抵押權擔保之債權是否 與本件同一，尚屬有疑。又李後坤曾向本院聲請支付命令 ，請求江漢傳給付另一筆借款400,000 元，經江漢傳聲明 異議後，由本院105 年度壢簡字第278 號（下稱另案事件 ）審理，羅金玉在另案事件之證詞與本件發回前即本院10 5 年度簡上字第200 號民事事件（下稱二審案件）之證詞 實有出入，依羅金玉所述，江漢傳係於80、81年間先向李 後坤借款400,000 元後，另於82年再借款300,000 元，惟 與原告所稱江漢傳係80年3 月15日先向李後坤借款300,00 0 元，嗣於81年5 月10日借款400,000 元之時序明顯不符 ，亦不足證明本件李後坤有交付借款300,000 元予江漢傳 乙事。況本件借款請求權時效應自82年1 月2 日起算，至 遲於原告知悉江漢傳死亡之時即84年6 月13日起算，均已 逾越15年之請求權時效，原告主張顯無理由等語，資以抗 辯。並聲明：如主文第1 項所示。
（二）被告江志輝、江淵智未於言詞辯論期日到場，亦未提出準
備書狀作何聲明或陳述。
三、經查，江漢傳前於80年3 月25日將其所有之系爭不動產設定 抵押權予李後坤，擔保債權總金額為300,000 元，登記存續 期間自80年3 月15日起至90年3 月14日，清償日期為90年3 月14日；江漢傳於82年1 月2 日簽立系爭借據、於81年5 月 10日簽立400,000 元借據等情，有系爭不動產抵押權設定契 約書、系爭借據各1 份在卷可查（見本院104 年度司促字第 00000 號卷【下稱支付命令卷】第6 、7 頁），並經本院依 職權向桃園市大溪地政事務所調閱系爭不動產登記公務用謄 本（見本院105 年度壢簡字第279 號卷【下稱原審卷】第20 至27頁）核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。四、本院之判斷：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類 、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還， 民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事 訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 之責任。按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之 交付而生效力（最高法院90年度台上字第8 號民事判決要 旨可資參照）。本件原告主張江漢傳於80年3 月15日向李 後坤借款300,000 元一節，為被告所否認，則應由原告就 李後坤、江漢傳有消費借貸合意及交付現金300,000 元之 事實，負舉證責任。
（二）經查，原告就其主張江漢傳於80年3 月15日向李後坤借款 300,000 元等情，固提出系爭借據、系爭不動產抵押權設 定契約書為證。然觀諸系爭借據簽立日期為「82年1 月2 日」，有系爭借據1 份附卷可查（見支付命令卷第7 頁） ，與原告主張江漢傳向李後坤借款之日期相距近2 年，衡 諸社會常情，倘貸與人為維護自身債權及相關權益，理應 於借款人借貸當下即要求借款人簽立切結書、借據等書面 為憑，然依原告之主張，江漢傳遲至借款2 年後方補簽立 系爭借據作為80年3 月15日向李後坤借款300,000 元之證 明，實與常情有違，則尚難僅憑系爭借據認定原告主張江 漢傳於80年3 月15日向李後坤借款300,000 元一節為真。（三）又定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先 有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。後
者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動 產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在， 在所不問；將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內， 仍為抵押權效力所及，是兩者之內容及其性質均不相同。 查，江漢傳雖曾於80年3 月25日將其所有系爭不動產設定 債權金額300,000 元之抵押權予原告，並記載清償日期為 90年3 月14日，惟細鐸系爭不動產抵押權設定契約書及公 務用登記謄本，可知系爭不動產抵押權登記原因為「設定 」，而該設定契約書並未載明設定原因，有系爭不動產抵 押權設定契約書及公務用登記謄本各1 份附卷足核（見支 付命令卷第6 頁、原審卷第20至27頁），是據此並無從確 認設定抵押權之登記原因為原告所述之借貸，亦無從推知 江漢傳設定抵押權後，李後坤確實有將300,000 元借款交 付江漢傳等情，是原告仍需提出雙方於設定抵押權時有成 立消費借貸契約之積極證據。
（四）再者，羅金玉於二審案件審理中具結證稱：其知悉江漢傳 有向李後坤借錢，總共借兩次，一次400,000 元，一次30 0,000 元，第一次在80年還是81年借400,000 元，第二次 好像是82年還是什麼時候，其沒有記幾月，兩次都有寫借 據，一張300,000 元有設定（抵押權），400,000 元沒有 設定（抵押權），第一次就是李後坤打電話回來叫其趕快 拿400,000 元去江漢傳家裡，那時李後坤在江漢傳家裡， …隔了不曉得多久，約1 年左右，江漢傳又來家裡聊天， 講說要寫借據，李後坤說好朋友不用，互相信任，借了 300,000 元，其說要設定一條（抵押權）比較有保障，30 0,000 元的這條也有寫借據然後去設定等語，經該件受命 法官進一步詢問「原審（即105 壢簡279 號案件）原告係 主張是在80年3 月借款，而江漢傳是在82月才補簽借據， 相距近2 年，似與羅金玉上揭證詞有所出入？」等語，羅 金玉則補充證稱：錢借去都沒有拿利息，其不記得了，其 記得印象是沒多久，好像是1 年還是怎樣，因為是很好的 朋友，其沒有刻意去記等語（見簡上卷第63頁），可知證 人羅金玉對借款之時點、流程、金額、時間顯然均非十分 確定，且前揭證言更與原告於原審及本件審理時主張江漢 傳先借款300,000 元後，再借款400,000 元之時序有所出 入，益徵證人羅金玉對本件原因事實並非熟稔，另證人羅 金玉亦自承自己沒有刻意去記借款當時實際情況等語，是 其對本件借款之實情既然記憶並非深刻，其證詞之可信性 ，已屬有疑。況證人羅金玉為李後坤之妻，復於李後坤死 亡後聲明承受訴訟而為原告，與本件借款事件顯具利害關
係，自無從逕以羅金玉於前審證詞而為原告有利之認定。 復有甚者，羅金玉於二審案件審理中雖證述其與李後坤84 年結婚的，70幾年其就認識李後坤，已經認識33年了，其 結婚之前就跟李後坤住在一起了等語（見簡上卷字第63頁 反面），然參李後坤於87年2 月6 日方與訴外人李呂鴛鴦 離婚，復於88年3 月4 日與羅金玉結婚，又羅金玉之戶籍 地址於88年前均未與李後坤設為同戶，有李後坤、羅金玉 戶籍謄本各1 份附卷可證（見簡上卷第111 、112 頁）， 依常情論斷，衡酌80至82年間李後坤尚未與李呂鴛鴦離婚 ，且李後坤與羅金玉之戶籍未設於同處等情，則原告主張 證人羅金玉於70餘年即與李後坤交往、同居，並於80至82 年間就江漢傳向李後坤借款之實際狀況有所見聞等語，實 悖離常情，難以憑採。又原告未能提出其他證據證明兩造 間確有借貸合意及交付金錢之事實，自無從為其有利之認 定。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付30 0,000 元等，即屬無據，礙難准許。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係請求被告給付300,00 0 元，及自90年3 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權確定訴 訟費用額如主文第2項所示。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
中壢簡易庭 法 官 張得莉
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 林宛瑩