臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴緝字第54號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 余炳賜
上列被告因違反藥事法案件,經檢察官提起公訴(106 年度偵字
第6105號),本院判決如下:
主 文
余炳賜犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪,累犯,處有期徒刑肆月。扣案如附表一編號1、2所示之物沒收。 事 實
一、余炳賜明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 列管之第三級毒品,且經中央衛生主管機關行政院衛生署( 已改制為衛生福利部,下稱衛生福利部)公告列為管制藥品 管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品,而第三級管制藥 品之製造或輸入或調劑,應向衛生福利部申請查驗登記,並 經核領藥品許可證後,始得製造或輸入。又衛生福利部迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用,未曾核准個人 輸入,且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態,故余炳賜明 知其持有之愷他命係屬違法製造之偽藥,依法亦不得轉讓, 竟仍基於轉讓偽藥之犯意,於民國106 年3 月21日晚上8 時 許,在高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館」308 號房 間內,將附表一編號9 、10所示殘渣袋內原盛裝之愷他命捲 入香菸內,再將摻有愷他命之香菸無償提供予洪巧菱施用, 余炳賜以此方式轉讓愷他命予洪巧菱1 次。嗣警方接獲檢舉 ,於同日晚上9 時許至上開汽車旅館臨檢,經余炳賜、洪巧 菱同意後在前揭房間內執行搜索,當場查扣如附表一所示之 物,循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局(下稱鳳山分局)報告臺灣 高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力:
按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,然經當事人於審判程序同意 作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況, 認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件作為證據使用之相關審判外陳述,經當事人 於本院審理中均同意作為證據(見訴緝卷第67頁、第103 頁 ),本院審酌該等陳述作成時之情況正常,所取得過程並無
瑕疵,且與本案相關之待證事實具有關連性,亦無證明力明 顯過低等情形,適當作為證據,依前開刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項之規定,認上開陳述具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由:
首揭犯罪事實,業據被告余炳賜於警詢、偵訊及本院審理中 均坦承不諱(見偵卷第6 頁至第9 頁、第44頁及背面、訴卷 第65頁、第110 頁),核與證人即受轉讓者洪巧菱於警詢時 指述及偵訊中結證內容大致相符(見偵卷第12頁至第13頁、 第40頁至第41頁)。此外,員警徵得被告、洪巧菱同意,於 106 年3 月21日晚上9 時許在其等所在之「麗馨汽車旅館」 308 號房間內執行搜索,當場查扣被告所有如附表一編號1 、2 、9 、10所示之物,其中附表一編號1 、2 之物經送鑑 驗,均檢出含愷他命成分,有鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、被告、洪巧菱自願接受搜索同 意書、初步檢驗報告單各1 份、初步檢驗照片4 張、現場及 扣押物品照片25張、106 年5 月17日高雄市立凱旋醫院(下 稱凱旋醫院)高市凱醫驗字第47107 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書1 份在卷可稽(見偵卷第15頁至24頁、第38頁、第49頁 至第56頁、審訴卷第27頁背面至第28頁背面),而洪巧菱於 106 年3 月21日晚上11時10分經警採集尿液送鑑,亦檢出尿 液中含愷他命陽性反應,有鳳山分局尿液採證代碼對照表1 份、106 年5 月23日臺灣檢驗科技股份有限公司KH/2017/00 000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷為憑(見偵卷第122 頁 及背面)。準此,綜以上開補強證據,足認被告前揭任意性 自白與事實相符,應可作為認定事實之依據。綜上,本件事 證明確,被告轉讓愷他命犯行,堪以認定,應予依法論科。參、論罪科刑:
一、論罪:
(一)愷他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品,亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品,而第三級管制藥品之製造或輸 入,依藥事法第39條之規定,應向中央衛生主管機關申請查 驗登記,並經核領藥品許可證後,始得製造或輸入並為醫藥 上使用,倘非經核准,不得轉售或轉讓。此外,藥物之製造 ,應依藥事法第57條之規定辦理,且衛生福利部迄今僅核准 領有管制藥品登記證之業者輸入、製造第三級、第四級管制 藥品事宜,未曾核准個人輸入、製造,有108 年2 月22日衛 生福利部FDA 藥字第1089001896號函1 份在卷可稽(見訴緝 卷第51頁至第53頁),加以臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態,是從被告自陳所轉讓之愷他命係向非屬藥品公司之「
楊凱忠」購買,且係呈粉末狀捲入香菸燒烤施用等語觀之( 見訴緝卷第106 頁),顯非經合法製造所得,加以無其他證 據可證係自國外非法輸入之禁藥,是被告於本件所轉讓之愷 他命,應屬國內違法製造之偽藥無訛。又無論屬毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品,或係衛生福利部明令公告列為 藥事法所規範之偽藥,均不得非法轉讓,此當為被告所知悉 ,被告泛稱不知愷他命為偽藥云云,要難採憑。準此,被告 明知為偽藥而轉讓,同時該當於毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥 罪,屬法條競合,應依重法優於輕法之法理,擇後者處斷( 縱轉讓第三級毒品達淨重20公克以上,並依毒品危害防制條 例第8 條第6 項加重其刑至2 分之1 ,仍較藥事法第83條第 1 項之法定本刑為輕)。是核被告所為,係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓偽藥罪。此外,藥事法第83條第1 項並未處罰 單純持有偽藥之行為,且無證據足認被告於本件持有之第三 級毒品愷他命純質淨重20公克以上而屬毒品危害防制條例第 11條第5 項之犯罪行為,是以,被告本案持有並據以轉讓之 愷他命,尚不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之 問題,併此敘明。
(二)至被告於首揭時、地除轉讓愷他命予洪巧菱施用外,另提 供附表一編號11白色咖啡包殘渣袋內原盛裝之不詳物質予洪 巧菱施用(詳後述),而該白色咖啡包殘渣袋之外觀與附表 一編號8 白色咖啡包相似,有前開現場及扣案物品照片足憑 (見偵卷第52頁、第54頁),且附表一編號8 白色咖啡包經 警送驗,檢出其內物質含如附表一編號8 所示之第三級毒品 (亦為第三級管制藥品)成分等情,有前揭凱旋醫院濫用藥 物成品檢驗鑑定書可憑,固可疑附表一編號11白色咖啡包殘 渣內原盛裝之物質即為附表一編號8 所示之第三級毒品等情 。然扣案附表一編號11之物於本件偵查中未經送鑑,於本院 審理時業經另案檢察官執行沒收銷燬(詳後述),已無從鑑 驗其內容物為何,自難僅憑其包裝外觀與附表一編號8 之物 相似,驟論二者內所盛裝之物質即為相同,加以卷內並無其 他證據足認附表一編號11原盛裝之物質確為毒品或管制藥品 乙節,從而被告提供該物予洪巧菱施用,尚難逕以刑罰論責 ,自無與本案經認定有罪部分具有事實上或裁判上一罪關係 ,非本件起訴效力所及,本院無從審理此部分,附此敘明。二、刑之加重及減輕事由:
(一)被告前於100 年間因幫助犯製造第二級毒品案件,經臺灣 高等法院高雄分院以101 年度上訴字第954 號、第967 號判 決判處有期徒刑2 年,其上訴經最高法院102 年度台上字第
1609號判決駁回確定,入監執行於104 年10月5 日獲假釋付 保護管束,於104 年11月2 日保護管束期滿假釋未經撤銷視 為執行完畢等情,有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參。是被告受徒刑執行完畢後,5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪,應構成累犯。本院考量被告前案所犯係 幫助製造第二級毒品罪,本件雖因法條競合關係而以藥事法 第83條第1 項論處,然其所轉讓之愷他命亦屬第三級毒品, 其罪質及侵害法益與前案近似,顯然具有特別惡性及對刑罰 反應力薄弱,爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。(二)按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,經擇一法律 加以論科,其相關法條之適用,應本於整體性原則,不得任 意割裂。轉讓甲基安非他命之行為,因藥事法第83條第1 項 與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係,既擇一 適用藥事法第83條第1 項論處罪刑,基於法律整體適用不得 割裂原則,仍無另依毒品危害防制條例第17條規定,減輕其 刑之餘地(最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議同此見 解)。本件被告所犯轉讓偽藥罪,固經其於偵審程序中自白 犯行,並於本院審理時指述其係向「楊凱忠」購買,然被告 既已適用藥事法第83條第1 項論罪,依前開說明,不論是否 因被告供述而查獲其他正犯或共犯,被告不得再適用毒品危 害防制條例第17條第1 項、第2 項規定予以減輕,附此敘明 。
三、量刑:
爰審酌被告明知國家對於查緝偽藥相關犯罪禁令甚嚴,且愷 他命亦係毒品危害防制條例所列第三級毒品,一旦施用者沾 染毒癮,往往不惜耗費鉅資以致散盡家財,非但可能連累親 友,甚或鋌而走險實施各類犯罪,對社會治安造成潛在風險 甚鉅,則流毒所及,非僅多數人之生命、身體受其侵害,社 會、國家之法益亦不能倖免,當非個人一己之生命、身體法 益所可比擬,被告應深知濫用藥物之害處,竟仍轉讓愷他命 予友人洪巧菱,其行為誠屬不該。並考量被告坦承全部犯行 ,兼衡其自陳:國中畢業之最高學歷,現受僱於系統櫃廚俱 公司擔任測量員,月收入約新臺幣3 萬元至3 萬3,000 元, 家中尚有母親,未婚,但女友已懷孕等語(見訴緝卷第111 頁)之智識程度及家庭經濟狀況,暨犯罪動機、目的、手段 、情節、所生危害等一切情狀,量處如主文所示之刑。四、沒收:
(一)按行為人所犯無償轉讓愷他命之行為,因法條競合關係, 從重依藥事法第83條第1 項規定論以轉讓偽藥罪,基於法律 不能割裂適用之原則,自無從依據毒品危害防制條例之規定
諭知沒收,然愷他命屬違禁物,仍可依刑法第38條第1 項規 定,予以宣告沒收。經查,扣案如附表一編號1 、2 之物, 均係被告於本件轉讓偽藥犯行所剩之愷他命,不問屬於犯罪 行為人與否,應依刑法第38條第1 項之規定,宣告沒收;而 該包裝袋因其內殘留微量毒品,難以析離,且析離亦無實益 ,爰與所包裝之毒品整體同視,併依前開規定沒收之,另鑑 驗耗損部分既已滅失,毋庸諭知沒收。此外,附表一編號9 、10之殘渣袋,其上所殘留之愷他命固亦為被告於本件轉讓 所剩,本應連同殘渣袋於本案宣告沒收,然此部分扣案物業 經臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署)檢察官於被告施 用毒品另案執行沒收銷燬(詳後述),其上愷他命已不致於 流通,如仍於本案宣告沒收實欠缺刑法上重要性,爰依刑法 第38條之2 第2 項規定,不於本案宣告沒收。(二)至扣案如附表一編號12之K 盤及塑膠卡片,經被告陳稱係 供其施用愷他命所用之物(見訴緝卷第109 頁),難認與本 案轉讓偽藥犯行有關,爰不在本案宣告沒收。而扣案如附表 一編號3 至8 所示之物,均檢出含毒品反應如附表一編號3 至8 所示,有前揭凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書足憑, 固均屬違禁物,惟此部分毒品均未檢出含愷他命成分,難認 係被告於本件轉讓犯行所剩之物而與本案有關,不應在本案 宣告沒收。又扣案如附表一編號11之白色咖啡包殘渣袋,業 於被告施用毒品另案執行沒收銷燬,且無證據足認其內確有 違禁物(詳後述),亦不於本案宣告沒收,特此敘明。肆、不另為無罪之諭知:
一、公訴意旨另以:被告明知MDMA係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列之第二級毒品,亦係經衛生福利部公告查禁 之禁藥,依法均不得轉讓,仍基於轉讓禁藥即第二級毒品MD MA之犯意,於106 年3 月21日晚上8 時許,在首揭「麗馨汽 車旅館」308 號房內,無償轉讓MDMA予洪巧菱1 次。因認被 告此部分所為涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪嫌,並與 前述經本院論罪科刑之轉讓愷他命偽藥部分屬想像競合之裁 判上一罪關係等語。
二、經查,檢察官認被告涉犯此部分罪嫌,無非係以前開洪巧菱 及被告濫用藥物檢驗報告所示其等於案發當晚經警採集尿液 均檢出MDMA陽性反應等情,為主要論據。然查:(一)被告、洪巧菱之尿液均檢出MDMA陽性反應乙節,僅能證明 其等各於採集尿液前人體可代謝MDMA期間內之某不詳時點施 用MDMA乙節,然無法直接證明其等係於公訴意旨所指時、地 同時施用MDMA之情,遑論憑此證明洪巧菱所施用之MDMA毒品 係經被告轉讓之事實。而員警將現場查扣以夾鍊袋包裝如附
表一編號1 、2 所示之物送檢,僅檢出含愷他命毒品反應, 未驗出含MDMA成分,有前開凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書可憑,足見縱被告及洪巧菱施用其內毒品,其等尿液均不 至於檢出含MDMA成分。至現場查扣如附表一編號3 至8 所示 之物,均係以咖啡包形式密封包裝且未經拆封,有上開現場 及扣案物照片足憑,可見被告及洪巧菱均未施用其內之物, 況此部分扣案物送驗結果固檢出毒品反應各如附表一編號3 至8 所示,然均未檢出含MDMA反應,且施用附表一編號3 至 8 所示毒品均不會代謝MDA 、MDMA成分乙情,有108 年1 月 9 日法務部法醫研究所法醫毒字第10800201530 號函足參( 見訴緝卷第45頁)。準此,本件員警雖於現場查扣如附表一 編號1 至8 所示之毒品,惟俱不足以證明洪巧菱尿液檢出MD MA陽性反應係因其於起訴書所載時、地施用MDMA等情。(二)參以證人洪巧菱於警詢及偵訊所述:警方在房間內查扣3 包殘渣袋,其中2 包是愷他命殘渣袋,伊們將愷他命捲入香 菸中抽K 菸,另1 包殘渣袋是白色咖啡包,係伊拆開來施用 的,都是被告提供給伊用的等語(見偵卷第12頁至第13頁、 第40頁背面),明確證述其於案發現場僅施用被告提供之愷 他命及白色咖啡包,且其於現場並未施用其他毒品或管制藥 品等情,核與被告於警詢及本院審理時所述相符(見偵卷第 7 頁、第63頁至第64頁、第109 頁至第110 頁),足見其等 一致陳述被告於案發現場提供予洪巧菱施用之毒品即為附表 一編號9 至11殘渣袋內原盛裝之毒品,且其等僅知附表一編 號9 、10透明夾鍊袋內係愷他命,但不知悉附表一編號11白 色咖啡包殘渣袋內盛裝何具體物質等情。然扣案附表一編號 9 至11之殘渣袋,於本件偵查中未經送檢查明其內有何毒品 反應,俟本院審理中經檢察官聲請送驗時,此部分扣案物已 經臺南地檢署檢察官於被告施用毒品之另案執行沒收銷燬, 有107 年12月21日臺南地檢署檢察官南檢銘結字第25329 號 扣押(沒收)物品處分命令1 份在卷可稽(見訴緝卷第81頁 ),本院自無從再鑑驗其內有無含MDMA毒品成分,即難證明 被告曾於公訴意旨所示時、地轉讓MDMA予洪巧菱乙情。(三)此外,現場除查扣如附表一編號1 至8 毒品及編號9 至11 之殘渣袋外,並未扣得其他毒品或可疑係盛裝毒品之物,卷 內亦無其他證據足以證明被告另以其他方式提供MDMA毒品予 洪巧菱施用等情,即難驟論被告有何轉讓MDMA予洪巧菱之犯 行。
三、從而,公訴意旨所提證據,難使本院形成毫無合理懷疑可得 確信被告於前揭時、地轉讓MDMA毒品予洪巧菱施用之犯行, 本應就此部分為被告無罪之諭知。然此部分若成立犯罪,公
訴意旨認與經本院論罪被告轉讓偽藥部分為具有想像競合之 裁判上一罪關係,依審判不可分原則,爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,藥事法第83條第1 項,刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項、第38條之2第2 項,判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴,檢察官李文和到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 林柏壽
法 官 宋恩同
以上正本證明係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
書記官 何秀玲
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附表一(扣案物):
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│編號│物品名稱及數量 │鑑定結果 │ 備註 │
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│1 │愷他命1 包(同偵卷第21│白色結晶粉末,檢驗前淨重2.84│透明夾鍊袋包裝。 │
│ │頁扣押物品目錄表編號1 │4 公克,檢驗後淨重2.835公克 │ │
│ │之物) │,檢驗含第三級毒品毒愷他命成│ │
│ │ │分 │ │
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│2 │愷他命1 包(同偵卷第21│白色結晶粉末,檢驗前淨重2.09│透明夾鍊袋包裝。 │
│ │頁扣押物品目錄表編號2 │5 公克、檢驗後淨重2.083公克 │ │
│ │之物) │,檢驗含第三級毒品毒愷他命成│ │
│ │ │分 │ │
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│3 │黑色毒品咖啡包1 包(同│檢驗前淨重1.602 公克、檢驗後│外觀為黑色咖啡包,經密│
│ │偵卷第21頁扣押物品目錄│淨重1.098 公克,檢驗含第二級│封。 │
│ │表編號3 之物) │毒品對- 甲氧基甲基安非他命(│ │
│ │ │PMMA)及第三級毒品硝甲西泮(│ │
│ │ │Nimetazepam )、Mephe drone │ │
│ │ │、Methylone (bk-MDMA )、5 │ │
│ │ │-MeO-MIPT 、芬納西泮(Phenaz│ │
│ │ │epam)成分。 │ │
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│4 │黑色毒品咖啡包1 包(同│檢驗前淨重1.436 公克、檢驗後│外觀為黑色咖啡包,經密│
│ │偵卷第21頁扣押物品目錄│淨重0.496 公克檢驗含第二級毒│封。 │
│ │表編號8 之物) │品對- 甲氧基甲基安非他命(PM│ │
│ │ │MA)及第三級毒品硝甲西泮(Ni│ │
│ │ │metazepam )、Mephe drone、M│ │
│ │ │ethylone (bk-MDMA) 、5-MeO│ │
│ │ │-MIPT 、芬納西泮(Phenazepam│ │
│ │ │)成分 │ │
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│5 │黑色毒品咖啡包1 包(同│檢驗前淨重1.403 公克、檢驗後│外觀為黑色咖啡包,經密│
│ │偵卷第21頁扣押物品目錄│淨重0.805 公克,檢驗含第二級│封。 │
│ │表編號5 之物) │毒品對- 甲氧基甲基安非他命(│ │
│ │ │PMMA)及第三級毒品硝甲西泮(│ │
│ │ │Nimetazepam )、Mephe drone │ │
│ │ │、Methylone (bk-MDMA) 、5 │ │
│ │ │-MeO-MIPT 、芬納西泮(Phenaz│ │
│ │ │epam)成分 │ │
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│6 │黑色毒品咖啡包1 包(同│檢驗前淨重1.564 公克、檢驗後│外觀為黑色咖啡包,經密│
│ │偵卷第21頁扣押物品目錄│淨重1.012 公克,檢驗含第二級│封。 │
│ │表編號6 之物) │毒品對- 甲氧基甲基安非他命(│ │
│ │ │PMMA)及第三級毒品硝甲西泮(│ │
│ │ │Nimetazepam)、Mephe drone 、│ │
│ │ │Methylone (bk-MDMA )、5-Me│ │
│ │ │O-MIPT、芬納西泮(Phenazepam│ │
│ │ │)成分 │ │
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│7 │黑色毒品咖啡包1 包(同│檢驗前淨重1.481 公克、檢驗後│外觀為黑色咖啡包,經密│
│ │偵卷第21頁扣押物品目錄│淨重0.889 公克檢驗含第二級毒│封。 │
│ │表編號7 之物) │品對- 甲氧基甲基安非他命(PM│ │
│ │ │MA)及第三級毒品硝甲西泮(Ni│ │
│ │ │metazepam) 、Mephe drone 、│ │
│ │ │Methylone (bk-MDMA) 、5-Me│ │
│ │ │O-MIPT 、芬納西泮(Phenazepa│ │
│ │ │m) 成分 │ │
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│8 │白色毒品咖啡包1 包(同│檢驗前淨重4.046 公克、檢驗後│外觀為白色咖啡包,經密│
│ │偵卷第21頁扣押物品目錄│淨重3.368 公克,檢驗含第三級│封。 │
│ │表編號4 之物) │毒品硝甲西泮(Nimetazepam )│ │
│ │ │、Mephe drone 、Methylone(b│ │
│ │ │k-MDMA)、5-MeO-MIPT成分 │ │
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│9 │殘渣袋1 包(同偵卷第21│無。 │外觀為透明夾鍊袋。 │
│ │頁扣押物品目錄表編號9 │ │ │
│ │之物) │ │ │
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│10 │殘渣袋1 包(同偵卷第21│無。 │外觀為透明夾鍊袋。 │
│ │頁扣押物品目錄表編號9 │ │ │
│ │之物) │ │ │
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│11 │殘渣袋1 包(同偵卷第21│無。 │外觀為白色咖啡包,已拆│
│ │頁扣押物品目錄表編號9 │ │封。 │
│ │之物) │ │ │
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│12 │K 盤含塑膠卡片1 個(同│無。 │無。 │
│ │偵卷第21頁扣押物品目錄│ │ │
│ │表編號10之物) │ │ │
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附表二(本判決所引出處之卷宗簡稱對照表):┌────┬──────────────────────────────┐
│簡稱 │卷宗名稱 │
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│偵卷 │高雄地檢署106年度偵字第6105號卷 │
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│審訴卷 │本院107年度審訴字第207號卷 │
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│審訴緝卷│本院107年度審訴緝字第59號卷 │
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│訴緝卷 │本院107年度訴緝字第54號卷 │
└────┴──────────────────────────────┘