臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第802號
第943號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 孫國峰
選任辯護人 洪錫鵬律師
被 告 侯誌展
選任辯護人 嚴庚辰律師
江立偉律師
被 告 陳泳亨
指定辯護人 方勝新律師
被 告 張祐銘
選任辯護人 黃當庭律師
被 告 陳○○
指定辯護人 葉凱禎律師
被 告 曾○○（原名曾志仁）
選任辯護人 唐治民律師
被 告 莊○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第12703號、第12915號、第13366號）及移送併辦（10
7年度偵字第16803號）暨追加起訴（107年度偵字第12360號、第
16803號、第19723號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯如附表九編號1所示之拾參罪，各處如附表九編號1「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年拾月。扣案如附表八編號2所示之物，沒收銷燬之；附表三之三編號1、2、3、附表四編號1、5、附表八編號1、3所示之物，均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟捌佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯如附表九編號2所示之貳罪，各處如附表九編號2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表八編號2所示之物，沒收銷燬之；附表三之三編號1、附表四編號5、附表八編號1、3所示之物，均沒收之。丁○○共同犯如附表九編號3所示之貳罪，各處如附表九編號3「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表三之三編號1、2、3、附表四編號1所示之物，均沒收之。陳○○共同犯如附表九編號4所示之陸罪，各處如附表九編號4「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三之三編號1、2、3所示之物，均沒收之。曾○○共同犯如附表九編號5所示之參罪，各處如附表九編號5「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。扣案如附表三之三編號2、3、附表四編號5所示之物，均沒收之。莊○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。戊○○無罪。
事 實
一、乙○○、甲○○均明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制 條例所列管之第二級毒品；乙○○、甲○○、丁○○、陳○ ○、曾○○俱明知愷他命、氯乙基卡西酮、MEAPP、Mephedr one及N-Ethylpentylone 則為同條例所列管之第三級毒品， 非經許可，不得非法持有、販賣。詎乙○○竟與甲○○；及 分別與甲○○、丁○○、陳○○、曾○○共同基於販賣第二 級毒品MDMA之犯意聯絡；第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮 、MEAPP、Mephedrone、N-Ethylpentylone 之犯意聯絡，由 乙○○各於附表一編號1 至11「販毒時間」前之某時，提供 MDMA、愷他命或含有氯乙基卡西酮、MEAPP、Mephedrone 、 N-Ethylpentylone之咖啡包（下稱毒咖啡包），以及已下載 微信通訊軟體之暱稱「魔鬼筋肉人」、「雲羅公主」或「跳 跳」之手機予甲○○、丁○○、陳○○、曾○○，以便與購 毒者（即附表一編號1至11「購毒者」欄所示之人）聯繫， 俟購毒者亦以手機微信通訊軟體與暱稱「魔鬼筋肉人」、「 雲羅公主」或「跳跳」聯繫購買毒品後，即分別由甲○○、 丁○○、陳○○、曾○○駕駛車牌號碼000-0000、AWC-2983 、AQS-3725號自用小客車（其中如附表一編號8 部分，係由
莊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載曾○○）， 分別至各該編號「販毒地點」欄所示處所，再由甲○○、丁 ○○、陳○○、曾○○出面完成毒品交易（乙○○與甲○○ 、丁○○、陳○○、曾○○，即以上開方式，分別共同販賣 MDMA、愷他命、毒咖啡包予如附表一編號1 至11「購毒者」 欄所示之人各1 次，各次販賣毒品之出面販毒者、時間、地 點、購毒者、毒品種類、販毒所得等均詳如附表一編號1 至 11所示。
二、又乙○○與甲○○均明知MDMA係毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品；愷他命及N-Ethylpentylone則為同條例所列管 之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二 級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及N-Ethylpentylone之犯意 聯絡，先由乙○○於107年6月27日前某日，在不詳地點，以 不詳金額販入數量不詳之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他 命及N-Ethylpentylone，旋於107年6月27日某時，在高雄市 ○○區○○○○街00號，交付第二級毒品MDMA共計2 顆、第 三級毒品愷他命共計14包，以及含有第三級毒品N-Ethylpen tylone成分之毒咖啡包1 包予甲○○，再由甲○○駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車外出伺機販賣，除於附表一編號 11所示時地販賣MDMA共計2 顆予吳○○外，其餘第三級毒品 部分，在覓得買主之前，於同日19時許，在高雄市○○區○ ○○路000 號前，為警查獲，甲○○乃無法另行販賣前揭乙 ○○所交付之愷他命及毒咖啡包予他人，致其等共同販賣第 三級毒品之犯行因而未遂。
三、另乙○○與丁○○均明知Mephedrone係毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣 第三級毒品Mephedrone之犯意聯絡，由乙○○於107年7 月3 日前某日，在不詳地點，以不詳價格販入數量不詳之含有第 三級毒品Mephedrone之咖啡包，旋於107年7月3 日某時，在 高雄市○○區○○○○街00號，交付含有前揭第三級毒品之 毒咖啡包15包予丁○○外出伺機販賣。嗣於同日15時45分許 ，丁○○正欲外出販毒之際，即為警在上址門口查獲，並扣 得如附表四所示之物，致其等共同販賣第三級毒品之犯行因 而未遂。
四、莊○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所 規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，緣因陳○○於10 7年4月30日16時許，以手機之微信通訊軟體通話功能，撥打 予該通訊軟體帳號「雲羅公主」之人聯繫欲購買第三級毒品 愷他命，適持用該帳號手機之曾○○接聽，並經乙○○允售 後，雙方約定交易價值新臺幣（下同）2,000元之愷他命2包
，並相約在高雄市○○區○○○路00○0 號前進行交易。詎 莊○○明知乙○○及曾○○（後二人此部分共同販賣第三級 毒品部分，即附表一編號8 所示犯行）欲共同販賣愷他命之 上情，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車搭載曾○○至前揭交易處所，使曾○○ 得在車內經車窗交付愷他命與立於副駕駛座車窗旁的陳○○ ，並收取價金2,000元，而順利完成毒品交易1次。五、嗣因警持續對乙○○等人監控，並陸續查獲數名購毒者，遂 於107年6 月27日攔查甲○○所駕駛之車牌號碼000-000號自 用小客車，經甲○○同意搜索後，在該車內起出並扣得如附 表八所示之物；再於107年7月3 日14時10分許持本院依法核 發之搜索票，至高雄市○○區○○街00號執行搜索、搜索車 牌號碼000-0000號自用小客車，並扣得如附表二所示之物； 於同日15時45分許在高雄市○○區○○○○街00號門口查獲 丁○○，並扣得如附表四所示之物；於同日15時50分許，至 高雄市○○區○○○○街00號執行搜索、搜索車牌號碼000- 0000號自用小客車，因而扣得如附表三之一至附表三之二所 示之物；又於同年月11日15時55分許，持本院依法核發之搜 索票前往莊○○位於高雄市○○區○○路000○00號14 樓執 行搜索，並扣得如附表七所示之物；另於107年10月31 日持 臺灣高雄地方檢察署檢察官開立之拘票，在高雄市○○區○ ○○路000巷00號5樓拘提乙○○到案，經乙○○同意執行搜 索，並扣得如附表三之三所示之物，而揭悉上情。六、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署偵 查起訴及移送併辦暨追加起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之判斷
按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告乙○ ○、甲○○、丁○○、陳○○、曾○○、莊○○（下稱被告 6 人）犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面 陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告6 人及各自辯護人於 本院準備程序中，均同意有證據能力，且於本院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議，均視為同意作為證據，本院審酌上開傳聞證 據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當 ，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告6 人（其中被告曾○○並未於警詢 中坦承）於警詢、偵查及審理中坦承不諱（107 年度偵字第 19723號卷第39至41頁、第121至125頁、第153至155 頁、第 215至225頁、第243至255頁、第385至387頁背面、107 年度 偵字第12360號卷第77至85頁、第183至185頁、107年度偵字 第16803號卷第31至33頁、107年度毒偵字第2420 號卷第121 至123頁、107年度偵字第16803號卷第413至415 頁背面、本 院1 07年度訴字第802號卷【下稱本院卷一】他一卷第5 至9 頁、第75至77頁、偵一卷第116至117頁、第124至125頁、第 173至174頁；本院107年度訴字第943號卷【下稱本院卷二】 第235頁背面至237頁），核與如附表一編號1 至11「購毒者 」欄所示之證人各於警詢及偵訊時關於購毒情節之證述相符 （本院卷二之偵一卷第239至248頁、第261至268 頁、第283 至293頁、第305至314頁、第333至341頁、第363至371 頁、 偵二卷第319至325頁、影偵二卷第71至75頁、影偵三卷第51 至54頁、第70至72頁、第153至155頁、他一卷第49至52頁、 第91至93頁、他二卷第51至57頁），並有高雄市政府警察局 左營分局文自派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品 收據（受執行人：林○○）（他一卷第19至25頁）、證人林 ○○與被告陳○○等人以微信聯繫購毒之對話紀錄翻拍照片 4張及微信對話內容1紙（他一卷第29至33頁）、高雄市政府 警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據 （受執行人：孫○○）（他一卷第67至71頁）、高雄市政府 警察局左營分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗 報告單及初步檢驗照片1 份（嫌疑人：孫○○）（他一卷第 73至75頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：孫○○）（ 他一卷第78至79頁）、證人孫○○指認車牌號碼000-0000自 小客車照片1 紙（他一卷第81頁）、高雄市政府警察局左營 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（受執行人 ：陳○○）（他二卷第23至27頁）、高雄市政府警察局左營 分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及初 步檢驗照片（嫌疑人：陳○○）（他二卷第29至31頁）、證 人陳○○指認車牌號碼000-0000自小客車照片1 紙（他二卷 第33頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陳○○）（他 二卷第35至36頁）、證人陳○○與被告陳○○等人之微信對 話內容2紙及以微信聯繫購毒之對話紀錄翻拍照片7張（他二
卷第37至43頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：鄭○○ ）1 份（他四卷第17至18頁）、證人鄭○○與被告陳○○等 人之微信對話內容1 紙及以微信聯繫購毒之對話紀錄翻拍照 片14張（他四卷第19至27頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指 認人：陳○○）2份（偵一卷第35至37頁、偵二卷第241至24 3頁）、本院107年聲搜字第000697號搜索票、高雄市政府警 察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收 據/無應扣押之物證明書各1份（受執行人：陳○○）（偵一 卷第39至45頁）、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人 尿液代碼與姓名對照表及自願性採集尿液同意書各1 紙（嫌 疑人：陳○○）（偵一卷第55、59 頁）、WeChat對話紀錄1 份（偵一卷第63至147 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認 人：曾○○）1份（偵一卷第173至177頁）、本院107年聲搜 字第000697號搜索票1 紙、高雄市政府警察局左營分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各2 份（受執行 人：曾○○）（偵一卷第179頁、第183至195 頁）、被告曾 ○○與同案被告陳詠亨之微信對話紀錄翻拍照片2 張及微信 對話內容1 紙（偵一卷第205至208頁）、指認犯罪嫌疑人紀 錄表（指認人：乙○○）1 份（偵一卷第225至227頁）、高 雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份（受執行人：乙 ○○）（偵一卷第229至235頁）、現場查獲證人林○○及扣 押物照片6張（偵一卷第259頁）、證人孫○○之扣押物照片 2張（偵一卷第279頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人： 張○○）1 份（偵一卷第295至296頁）、對於證人張○○與 被告陳○○等人以微信聯繫購毒之對話內容1 紙及對話紀錄 翻拍照片3 張（偵一卷第297至299頁）、證人張○○指認車 牌號碼000-0000自小客車照片1紙（偵一卷第301頁）、現場 查獲證人張○○及扣押物照片6張（偵一卷第303頁）、現場 查獲證人陳○○及扣押物照片6張（偵一卷第331頁）、指認 犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：邱○○）1份（偵一卷第343至 344頁）、現場查獲證人邱○○及扣押物照片4張（偵一卷第 345 頁）、證人邱○○與被告陳○○等人以微信聯繫購毒之 對話內容1紙及對話紀錄翻拍照片4張（偵一卷第353至355頁 ）、證人邱○○指認車牌號碼000-0000自小客車照片1 紙（ 偵一卷第357頁）、現場查獲證人鄭○○及扣押物照片6張（ 偵一卷第391頁）、臺灣高雄地方法院107年聲搜字第000000 號搜索票1 紙、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品收據各3 份（受執行人：丁○○ ）（偵二卷第63至83頁）、自願性同意受驗尿液同意書及高
雄市政府警察局左營分局查獲毒品案尿液採證代碼對照表各 1 紙（嫌疑人：丁○○）（偵二卷第95至97頁）、高雄市政 府警察局左營分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢 驗報告單及初步檢驗照片2 份（嫌疑人：丁○○）（偵二卷 第103至109頁）、被告丁○○之扣押物及手機通訊軟體WeCh at翻拍照片6 張（偵二卷第111至115頁）、指認犯罪嫌疑人 紀錄表（指認人：丁○○）2 份（偵二卷第117至121頁、第 279至281頁）、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿 液代碼與姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告各1份（嫌疑人：林○○）（ 偵三卷第37至39頁）、高雄市立凱旋醫院107年5月24日高市 凱醫驗字第53480號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵三卷第 41頁）、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼 與姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 -高雄濫用藥物檢驗報告各1份（嫌疑人：孫○○）（偵三卷 第43至45頁）、高雄市立凱旋醫院107年5月24日高市凱醫驗 字第53482號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵三卷第47頁） 、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名 對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄 濫用藥物檢驗報告各1 份（嫌疑人：張○○）（偵三卷第49 至51頁）、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代 碼與姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室--高雄濫用藥物檢驗報告（嫌疑人：陳○○），（偵三卷 第55至57頁）、高雄市立凱旋醫院107年6月14日高市凱醫驗 字第53854號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵三卷第59頁） 、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名 對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄 濫用藥物檢驗報告各1 份（嫌疑人：邱○○）（偵三卷第61 至63頁）、高雄市立凱旋醫院107年6月14日高市凱醫驗字第 53852號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵三卷第65頁）、高 雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照 表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄濫用 藥物檢驗報告各1 份（嫌疑人：鄭○○）（偵三卷第67至69 頁）、翻拍手機微信回水帳單照片12張（偵三卷第71至83頁 ）、高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份（受執行 人：邱○○）（偵三卷第175至181頁）、高雄市政府警察局 左營分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單 及初步檢驗照片1份（嫌疑人：邱○○）（偵三卷第185至18 6頁）、高雄市立凱旋醫院107年10月23日高市凱醫驗字第55
394號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（偵三卷第223頁）、高 雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份（受執行人：莊 ○○）（偵五卷第29至35頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指 認人：莊○○）（偵五卷第49至51頁）、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室--高雄濫用藥物檢驗報告、高雄市 政府警察局左營分局自願性採集尿液同意書及毒品案嫌疑人 尿液代碼與姓名對照表各1 份（嫌疑人：莊○○）（偵五卷 第115至119頁）、高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜 索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書各1 份（受執行人：張○○）（影偵二 卷第25至30頁）、高雄市政府警察局左營分局查獲涉嫌毒品 危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片1 份（ 嫌疑人：張○○）（影偵二卷第31至33頁）、高雄市立凱旋 醫院107年7月31日高市凱醫驗字第54196 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書1 份（影偵二卷第64頁）、高雄市政府警察局左營 分局自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及扣押物品收據各1 份（受執行人：鄭○○）（影偵三卷第 21至25頁）、高雄市政府警察局左營分局查獲涉嫌毒品危害 防制條例案毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片1 份（嫌疑 人：鄭○○）（影偵三卷第26至27頁）、高雄市政府警察局 左營分局107年11月7 日高市警左分偵字第10773376800號函 暨員警職務報告及刑事案件報告書1份（本院卷一第163至17 1頁）、臺灣高雄地方法院107年11月15日辦理刑事案件電話 紀錄查詢表（本院卷一第295 頁）、扣押物品清單（本院卷 一第331至333頁）、高雄市政府警察局左營分局107年6月27 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（吳○○）（ 他一卷第27至30頁）、吳○○與「雲羅公主」微信對話翻拍 照片（他一卷第55至57頁）、高雄市政府警察局左營分局尿 液採證代碼對照表（吳○○）（毒偵卷第99頁）、甲○○自 願搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局107年6月27日搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵一卷第49 至57頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書8 份 （偵一卷第119、161至167頁、偵三卷第421頁、423 頁、偵 四卷第273頁、289頁、335頁、353頁）、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年6 月28日濫用藥物檢驗 報告1 份（偵一卷第121頁）、臺灣高雄地方法院107年聲搜 字第697號搜索票（偵二卷第53頁、偵三卷第193頁）、高雄 市政府警察局左營分局107年7月3 日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（陳○○）（偵二卷第55至59頁）
、高雄市政府警察局左營分局107年7月3 日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份（曾○○）（偵二卷 第97至109頁）、高雄市政府警察局左營分局107年7 月11日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（莊○○） （偵二卷第145至149 頁）、高雄市政府警察局左營分局107 年7月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 3 份（丁○○）（偵二卷第194至213頁）、WeChat對話紀錄 （偵二卷第267至351頁）、監視器畫面照片8 張（偵三卷第 37頁、65頁、85頁、119頁、147頁）、張○○與「跳跳」微 信對話紀錄及對話翻拍照片（偵三卷第61、63頁）、證人陳 ○○與「雲羅公主」微信對話紀錄及對話翻拍照片（偵三卷 第87、89頁）、證人邱○○與「雲羅公主」微信對話紀錄及 手機翻拍照片（偵三卷第113至117頁）、證人鄭○○與「跳 跳」微信對話紀錄及手機翻拍照片（偵三卷第139至145頁） 、公路監理電子閘門查詢2 份（偵三卷第207、209頁）、乙 ○○與陳○○微信對話記錄及對話翻拍照片（偵四卷第81至 92頁）、高雄市政府警察局左營分局毒品案件嫌疑人尿液代 碼與姓名對照表暨臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室-高雄濫用藥物檢驗報告各5份（偵四卷第275至277頁、29 1至293頁、313至315頁、333、337頁、355至357頁）、被告 甲○○之員工在職證明書（本院卷一第167 頁）、高雄市政 府警察局左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：戊○○ ）（院卷第223至225 頁）等證據資料在卷可證，足認被告6 人前開自白均核與事實相符，應堪採信。
㈡本件認定被告莊○○就附表一編號8 所示犯行，均應構成幫 助販賣第三級毒品罪之理由：
⒈按，正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度 上字第2253號判例要旨參照），又「刑法上之幫助犯，係指 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行 為者而言」（最高法院49年台上字第77號刑事判例要旨參照 ），經查：
⒉被告莊○○固曾於偵訊時坦承與被告曾○○共同販賣第三級 毒品予證人陳○○（本院卷一之偵五卷第81頁背面），惟被 告莊○○於本院審理中已改口辯稱：伊僅有幫助販賣第三級 毒品等語，已難認被告莊○○自白其與被告曾○○共同販賣
第三級毒品之犯行。且：
⑴本件被告莊○○雖駕駛自用小客車搭載被告曾○○前往高雄 市○○區○○○路00○0號，販賣第三級毒品愷他命2包予證 人陳○○，然其客觀上所為「駕駛自用小客車搭載被告曾志 仁去販毒」之情，僅係被告曾○○與證人陳○○交易前，由 被告莊○○所為便利被告曾○○抵達毒品交易現場之行為， 與共同正犯之把風係正犯於犯罪時，另一正犯在旁注意周遭 環境，以利著手犯罪之正犯實施犯罪之情形不同；又被告莊 ○○主觀上固明知被告曾○○欲交易毒品，然實際交易毒品 及收取價金之人均係被告曾○○（此觀之證人陳○○於警詢 中證稱：107年4月30日跟伊收錢、交付愷他命的人都是坐在 副駕駛座的人【按：後經警於同次警詢中提示相關照片供證 人陳○○指認，證人陳○○即指認被告曾○○為坐在副駕駛 座之人】等語自明，見本院卷一之偵一卷第309頁、第311頁 ），申言之，被告莊○○就附表一編號8 所示犯行，並未為 任何販毒之相約交易毒品（詳後述）、交付毒品予買方、收 取價金等構成要件行為，則被告莊○○之行為，誠屬被告曾 ○○與證人陳○○交易愷他命前之幫助行為，其目的亦僅在 給予被告曾○○與證人陳○○其後愷他命交易順利進行之助 力而已。此外，復無證據證明被告莊○○係以自己犯罪之意 思，參與被告曾○○販賣愷他命予證人陳○○，而與被告曾 ○○有犯意之聯絡，故依上開說明，被告莊○○之行為僅成 立被告曾○○販賣第三級毒品罪之幫助犯。
⑵至被告莊○○固曾於警詢中供稱：wechat帳號「跳跳」、「 魔鬼筋肉人（後改名雲羅公主）」，如果伊陪同曾○○等人 外出販毒時，他們開車沒辦法回應手機時，伊會協助回應等 語（本院卷一之偵五卷第17頁）、於偵訊時供稱：伊跟曾志 仁出去的時候，曾○○有叫伊幫忙回訊息，但是內容伊忘記 了等語（本院卷一之偵三卷第115 頁），然參以該次犯行之 購毒者即證人陳○○於偵查中證稱：伊都是以微信的通話功 能與微信帳號「雲羅公主」之人聯繫毒品交易等語（本院卷 一之他二卷第51頁），且證人陳○○於107年4月30日與微信 帳號「雲羅公主」之人間之聯繫方式，均係以通話方式為之 ，並無以訊息方式互相傳送訊息，此觀諸卷附證人陳○○與 被告陳○○等人之微信對話內容自明（本院卷一之他二卷第 41頁以下），另參以同案被告乙○○於警詢中供稱：莊○○ 在106 年底遭警方查獲前，確實有從事販毒行為，但後續就 沒有了等語（107年度偵字第19723號卷第27頁），以及被告 曾○○於本院審理中結證稱：伊與陳○○於107年4月30日之 毒品交易，是伊跟陳○○聯繫的，伊確定通話的部分都係伊
接聽的等語（本院卷一第241 頁背面）。由上可知，被告莊 ○○平時雖可能代替被告曾○○回覆帳號「雲羅公主」之微 信訊息，或曾於106年底前曾經販賣毒品，但就107年4 月30 日該次之毒品交易，依卷存客觀證據，尚難認被告莊○○就 該次毒品交易，有為任何與證人陳○○就毒品之種類、數量 、金額之合意，且其於本件亦有幫助被告曾○○前往交易地 點之協助被告曾○○順利完成愷他命交易之行為，但被告莊 ○○所為，均屬販賣愷他命構成要件以外之幫助行為，是不 能徒以被告莊○○曾為如上供承其曾代被告曾○○回覆帳號 「雲羅公主」之微信訊息乙節，即率爾推論被告莊○○與被 告曾○○間，有共同販賣愷他命之犯意聯絡。
⑶以上，本件檢察官雖認被告莊○○就附表一編號8 所示犯行 ，應成立共同販賣第三級毒品罪，然基於上述理由，尚不能 僅因被告莊○○曾有如上代被告曾○○回覆訊息之供述，而 認被告莊○○與被告曾○○間，就本次犯行有共同販賣第三 級毒品愷他命之情，是被告莊○○對乙○○、曾○○遂行其 等販賣第三級毒品犯罪（即附表一編號8 部分），確具直接 且重要之關係，顯已提供助力，洵堪認定。
㈢再按，販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科1,000萬元以下罰金；販賣第三級毒品，可處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，毒品危害防 制條例第4條第2項、第3 項分別定有明文，是販賣第二級、 第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販 出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜 絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒 體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且 查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價 格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財 物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。況第二級、第三級毒品價格不貲、物稀價昂，並 無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每 次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標 準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一 ，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖
利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告乙○○等人實無 甘冒重罪風險而將愷他命或MDMA等毒品販賣予他人之有，顯 見被告乙○○等人顯係藉由販賣毒品，從中賺取買賣差價牟 利甚明。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告6 人前開犯行均洵堪認 定，各應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按，MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品；愷他命、氯乙基卡西酮、MEAPP、Mephedrone 及N- Ethylpentylone則為同條例所列管之第三級毒品，非經許可 ，不得非法販賣及持有。次按，所謂販賣行為，須有營利之 意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(一)意 圖營利而販入，(二)意圖營利而販入並賣出，(三)基於販入 以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃 指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述(一)、(二)販賣罪之著 手，其中(三)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買 方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪 之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作 為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖 販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在 於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目 的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難 認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品， 如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法 條競合（最高法院101年度第6 、7、10次刑事庭會議決議、 101年度台上字第6004 號判決意旨參照）。查，本件被告乙 ○○於如事實欄、所示時間，在不詳地點，分別以不詳 價格，購入愷他命及含有N-Ethylpentylone成分之咖啡包； 含有N-Ethylpentylone成分之咖啡包，並各交予被告甲○○ 、丁○○外出伺機販賣，顯已著手為販毒之行為，雖於尚未 出售予他人之前，即遭員警查獲，揆之上開說明，應認被告 乙○○於意圖營利而販入前述第三級毒品之際，其已著手於 實行販賣第一級毒品海洛因之行為，況其已交予與其有相同
犯意聯絡之被告甲○○、丁○○外出伺機販賣，僅尚未賣出 而未遂。是核被告6 人所為，各係犯如附表九各編號「所犯 罪名」欄所示之罪（其中起訴意旨認被告莊○○所為係毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之共同正犯， 雖有未洽。惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係 指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與 得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同 ，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第30 0條變更檢察官起訴之法條【最高法院101年度台上字第3805 號、102年度台上字第1998號、104年度台上字第452 號判決 意旨參照】。本件起訴意旨認被告莊○○所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，本院雖認應論 以幫助犯，業如前述，惟揆之上揭說明，自無庸依刑事訴訟 法第300 條之規定，予以變更起訴法條）。又被告乙○○、 甲○○各於販賣第二級毒品前，持有該毒品之低度行為，俱 為其後販賣或販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告乙○○所為如附表一編號1 至11、事實欄、所示犯 行，分別與附表一編號1 至11「駕車外出之販毒者」欄所示 之人、被告甲○○、丁○○等人間，各就其等所為犯行有犯 意聯絡及行為分擔，是被告乙○○、甲○○、丁○○、陳○