臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第746號
108年度訴字第23號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李輝鴻
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵緝字第816 號、107 年度偵字第20346 號），本院合併辯論
後判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號2 所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號1 、4 、5 所示之物均沒收之，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹仟參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命、四氫大麻酚（Tetrahydrocannab inol）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第 二級毒品，愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Et hylpentylone）、Mephedrone、4- methyl-α-ethylaminop entiophenone（MEAPP ）則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別基於 販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，為下列之行為： ㈠先於民國106 年12月14日12時27分許，在高雄市小港區中國 鋼鐵公司內，利用門號0000000000號行動電話（未扣案）連 結網際網路後，以暱稱「漸漸」登入通訊軟體微信之「南部 效率支援」群組後，刊登「香草本舖* 高市*OPEN*加拿大麻 花捲* （可量及代客服務）* 菸酒貢丸湯，藍色六芒星* 你 的堅持，我的品質* 一分錢，一分貨* 歡迎詢價」之訊息， 以此方式刊登販賣含第二級毒品四氫大麻酚之大麻乾葉、第 三級毒品愷他命及捲菸、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、Mephedrone、4-meth yl- α-ethylaminopentiophenone（MEAPP ）咖啡包予不特
定人之訊息。經嘉義縣政府警察局布袋分局員警執行網路巡 邏發現後，使用通訊軟體微信與其聯繫，佯裝表示購買，雙 方議定以大麻乾葉1 包新臺幣（下同）2800元、咖啡包1 包 400 元、愷他命1 包2,000 元之價格約定見面選購，並於同 （14）日17時許，約定在高雄市○○區○○○路000 號OK便 利超商附近進行交易。嗣於同（14）日17時22分許，甲○○ 到場後取出毒品欲與喬裝買家之員警進行交易，藉此營利， 經警表明身分，當場查獲，並扣得如附表編號1 、2 、4 、 5 所示供販賣之毒品，因而止於未遂。
㈡復於107 年6 月26日0 時38分許，利用門號0000000000號行 動電話（未扣案）連結網際網路後，以通訊軟體微信與吳信 逸聯絡交易毒品事宜，於稍後某時許，在高雄市苓雅區85大 樓某套房內，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包 予吳信逸，並收迄價金1000元。
㈢又於107 年6 月26日4 時48分許起，利用門號0000000000號 行動電話（未扣案）連結網際網路後，以通訊軟體微信與洪 振耀聯絡交易毒品事宜，嗣於同（26）日21時46分後某時許 ，在高雄市鼓山區明誠三路之稻香餐廳前，交付重量不詳之 第三級毒品愷他命1 包予洪振耀，並於同年6 月29日收迄價 金1300元。
㈣甲○○在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其分別販 賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予吳信逸、 洪振耀之犯罪前，主動提供供其聯絡販賣毒品事宜之門號00 00000000號行動電話，並供出購買毒品者之身分供警方查證 ，自首而接受裁判，而查悉上情。
二、案經嘉義縣政府警察局布袋分局、高雄市政府警察局刑事警 察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查本判決所引用證人吳信逸、洪振耀於警詢及偵 查中之陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之書面資料，業經 檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中，明示同意有 證據能力（見本院107 年度訴字第746 號卷【下稱本院卷一 】第113 至115 頁、第174 頁、本院108 年度訴字第23號卷 【下稱本院卷二】第67頁、第116 頁），本院審酌各該證據 作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信
用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有 證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理 時均自白不諱（見嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字第1060 017154號卷【下稱警一卷】第3 至4 頁、高雄市政府警察局 刑事警察大隊高市警刑大偵11字第10772542600 號卷【下稱 警二卷】第52至55頁、臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第 632 號卷【下稱偵一卷】第39至41頁、臺灣高雄地方檢察署 107 年度偵字第20346 號卷【下稱偵二卷】第51頁、本院卷 一第109 頁、第174 頁、第187 頁、本院卷二第61頁、第11 6 頁、第129 頁），就事實欄一㈠部分，並有通訊軟體微信 對話紀錄、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、現場照片及扣案物照片、107 年3 月20日員警職務 報告、高雄市立凱旋醫院107 年1 月10日高市凱醫驗字第51 361 號、107 年6 月11日高市凱醫驗字第53670 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書等在卷可稽（見警一卷第12至24頁、第25至 29頁、第30至36頁、偵一卷第123 至124 頁、第125 至135 頁、第155 頁），及如附表編號1 、2 、4 、5 所示供販賣 之第二、三級毒品（驗前、驗餘淨重均詳如附表）扣案為憑 （見本院卷一第101 頁）；就事實欄一㈡部分，核與證人吳 信逸於警詢及偵查中證述內容相符（見警二卷第3 至6 頁、 偵二卷第41至42頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟 體微信對話紀錄等在卷可參（見警二卷第9 至11頁、第13至 16頁）；就事實欄一㈢部分，核與證人洪振耀於警詢及偵查 中證述內容相符（見警二卷第90頁、第93頁、偵二卷第34頁 ），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體微信對話紀錄等 在卷可參（見警二卷第90至91頁、第95至97頁），足認被告 上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否 已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」 或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，並無二致。查事實欄一㈠所示之販 賣第二、三級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際支付 價金，惟被告自承：本件交易伊可獲利幾百元等語（見本院 卷一第111 頁）；事實欄一㈡、㈢所示之販賣第二、三級毒 品犯行，被告自承：伊販賣給吳信逸可獲利約200 至300 元 ，販賣給洪振耀可獲利約100 元等語（見本院卷二第63頁） ，堪認被告前揭販賣毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，均
係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠按甲基安非他命、四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品 ，愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty lone）、Mephedrone、4- methyl-α-ethylaminopentiophe none（MEAPP ）則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，不得非法販賣。又刑事偵查技術上所 謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人 ，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵 辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於 此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以 求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺 機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論 以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參 照）。查事實欄一㈠部分，被告既以門號0000000000號行動 電話連結網際網路後，以暱稱「漸漸」登入通訊軟體微信之 「南部效率支援」群組後，刊登「香草本舖* 高市*OPEN*加 拿大麻花捲* （可量及代客服務）* 菸酒貢丸湯，藍色六芒 星* 你的堅持，我的品質* 一分錢，一分貨* 歡迎詢價」之 訊息，顯係欲吸引想購買毒品之人見其訊息後與其聊天，其 本有販賣第二、三級毒品之故意，灼然至明，經員警佯裝表 示購買後，再由被告攜帶毒品進行交易，已著手實施販賣毒 品之行為，惟因員警實際上並無買受毒品之真意，被告之販 賣行為客觀上即屬不能完成，依上開判決意旨，僅能論以販 賣未遂。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪； 就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告為事實欄一 ㈠、㈡販賣第二級毒品前，持有該等第二級毒品之低度行為 ，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，至被告就事實欄 一㈠、㈢販賣第三級毒品前，持有第三級毒品之行為，無證 據證明其純質淨重逾20公克，均不構成刑事上犯罪，自不生 持有為販賣未遂及販賣所吸收不另論罪之問題，附此敘明。 被告就事實欄一㈠所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒
品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪2 罪名，屬想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷 。
㈢刑之加重及減輕事由
⒈被告本件所為犯行均構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重 其刑：
①被告前因酒後駕車之公共危險案件，分別經本院以100 年度 交簡字第4142號判決判處有期徒刑6 月確定，經本院以101 年度審交易字第87號判決判處有期徒刑9 月，上訴後，經臺 灣高等法院高雄分院以101 年度交上易字第112 號判決駁回 上訴確定；又因妨害性自主案件，經本院以101 年度侵訴字 第50號判決判處有期徒刑4 年6 月，上訴後，經臺灣高等法 院高雄分院以101 年度侵上訴字第126 號、最高法院以102 年度台上字第331 號判決駁回上訴確定，上開各罪，嗣經臺 灣高等法院高雄分院以102 年度聲字第1695號裁定應執行有 期徒刑5 年6 月確定，於105 年11月22日縮短刑期假釋出監 ，至106 年12月4 日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處 有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐（見本院卷一第151 至167 頁），其受有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪， 依刑法第47條第1 項規定均構成累犯。
②按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。是依上 開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1 項就最低本刑 部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而 以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上 開構成刑法第47條第1 項累犯之事由，就最低本刑部分是否 應加重其刑一事，自應予以裁量。
③經查，被告前開構成累犯之案件，係為酒後駕車之公共危險
案件及妨害性自主案件，其罪質與本件被告所犯之販賣毒品 仍有所差異，被告於前案執行完畢後，並無故意再犯相同罪 質之犯罪，顯不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，故 經本院裁量後，認不需就被告上開犯行予以加重其刑。 ⒉次按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告就事實欄一 ㈠所示之販賣第二、三級毒品行為，已著手於販賣行為之實 施，尚未達到既遂之程度，屬未遂犯，所生損害較既遂犯為 輕，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑 法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告 就事實欄一㈡、㈢所示犯行，係主動提供供其聯絡販賣毒品 事宜之行動電話，及供出購買毒品者之身分供警方查證，而 向警方坦承事實欄一㈡、㈢所示之販賣第二、三級毒品犯行 ，有被告於107 年8 月21日警詢筆錄可憑（見警二卷第49至 54頁），亦有員警職務報告1 份存卷可稽（見本院卷二第87 至92頁），足認被告就事實欄一㈡、㈢所為犯行，均符合自 首之要件，本院審酌被告此舉確實減少查緝犯罪所需耗費之 資源，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。 ⒋又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告就事實欄一㈠所示之販賣第二、三級毒品 未遂犯行、事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品犯行及事實欄 一㈢所示之販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理時，均 自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪 行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立 法目的，應依法減輕其刑。
⒌末按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項亦有明文。查被 告就事實欄一㈡、㈢所示販賣第二、三級毒品犯行，供出其 毒品來源為李○綾，而李○綾嗣後經員警發動偵查，並於10 7 年11月1 日經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高 雄地方檢察署偵辦，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年1 月29日高市警刑大偵11字第10870191400 號函暨所附之
刑事案件報告書附卷可考（見本院卷二第49至52頁），足徵 就事實欄一㈡、㈢部分，被告已供出毒品來源，並因而查獲 毒品來源無訛，合於毒品危害防制條例第17條第1 項所定之 減輕或免除其刑之事由，考量被告販賣毒品、助長毒品流散 之犯罪情形，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑 。至於被告就事實欄一㈠所示犯行，雖於警詢及偵查中供稱 其毒品來源係通訊軟體微信暱稱「旗津等很久」、「愛玩客 」之人，然本院就是否因被告供述而查獲該毒品來源乙節函 詢嘉義縣政府警察局布袋分局，據覆：「本分局於106 年12 月14日查獲犯嫌甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例案，甲○ ○於警詢筆錄中未明確供述毒品來源，故未因其供述而查獲 其他正犯或共犯。」，是就事實欄一㈠部分，並未因被告之 供述，因而查獲毒品上游，被告就事實欄一㈠所示之販賣第 二級毒品未遂犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項 減輕其刑，辯護人主張依高雄市政府警察局刑事警察大隊10 7 年11月22日高市警刑大偵11字第10772770800 號函，認此 部分犯行亦有因被告供出毒品來源因而查獲上游之減輕事由 ，惟細譯該函文之內容：「有關被告甲○○於本大隊通知到 案時，曾供述毒品來源係向1 名李○綾女子所購得，根據其 所供述，本大隊業於107 年11月1 日以高市警刑大偵11字第 00000000000 號刑事案件報告書，將嫌疑人李翊綾移送臺灣 高雄地方檢察署偵辦，併此敘明。」，其內容顯與上開高雄 市政府警察局刑事警察大隊108 年1 月29日高市警刑大偵11 字第10870191400 號函相同，而係指被告就事實欄一㈡、㈢ 所示犯行，供出其毒品來源係李○綾，應與事實欄一㈠所示 犯行無涉，辯護人上開主張容有誤會，附此敘明。 ⒍準此，被告就事實欄一㈠所示犯行，同有販賣未遂及偵審自 白之減輕其刑事由，應依刑法第70條規定，依刑法第25條第 2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑；被告 就事實欄一㈡、㈢所示犯行，均同有自首、偵審自白減輕其 刑及供出毒品來源之減免其刑事由，應依刑法第70條、第71 條第2 項規定，依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17 條第2 項規定遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑。
㈣量刑之審酌
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品戕害施用者 之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，利用通訊軟體 微信向不特定多數人兜售第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahyd rocannabinol）、第三級毒品愷他命，及摻有第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、Meph
edrone、4-methyl -α-ethylaminopentiophenone（MEAPP ）之咖啡包，並分別販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷 他命予吳信逸及洪振耀，助長施用毒品行為，並直接戕害國 民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，自應予責難； 惟念及被告犯後均於偵審自白，坦白認錯，進而供出事實欄 一㈡、㈢所示犯行之毒品來源，使檢警因而查獲上游，犯後 態度尚可，且事實欄一㈠部分，扣案之毒品未及流入市場， 於第三人取得前即遭警查獲，又其販賣之第二、三級毒品數 量、金額尚非甚鉅；另斟以被告前有公共危險、妨害性自主 之前科紀錄（見本院卷一第151 至167 頁），素行非佳；暨 被告自述因母親過世，工作不好找，生活過不下去，方為本 案販賣毒品犯行以牟利之動機、目的、學歷為大學肄業、目 前於餐廳任職，月薪約2 至3 萬等語（見本院卷一第187 至 188 頁）等一切情狀，就事實欄一㈠至㈢分別量處有期徒刑 1 年10月、1 年2 月、1 年。
㈤定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同。查本件被告所犯事實欄一㈠至㈢所示之3 罪，犯罪手 法類似，販賣之對象為3 人，犯罪時間為106 年12月14日、 107 年6 月26日，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從 罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其 刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考 量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯如事實欄一㈠至㈢所 示3 罪，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分
㈠刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105
年7 月1 日施行，將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優 於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律 另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為 因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之第19條規 定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收 範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或 一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原 第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規 範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危 害防制條例第4 條之罪者，於上開規定修正施行後，供犯罪 所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得 則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。另此次刑法修正 ，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪 除，移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定 應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行 之。
㈡本案之沒收
⒈扣案如附表編號2 所示之大麻乾葉3 包：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第級毒品之器具 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號2 所示 之乾葉3 包，經送驗結果，均驗出第二級毒品四氫大麻酚（ Tetrahydrocannabinol），有高雄市立凱旋醫院107 年1 月 10日高市凱醫驗字第51361 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷 可參（見偵一卷第125 頁），且係事實欄一㈠部分，供被告 販賣予喬裝買客之員警，是上開毒品不問屬於犯罪行為人與 否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，附隨 於被告所犯事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品未遂罪下宣告 沒收銷燬；又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離
，且無析離之實益與必要；至附表編號2 所示之大麻乾葉， 其中1 包（轉碼編號：B00000000 ）亦檢出第三級毒品愷他 命之成分，惟業與第二級毒品大麻乾葉混同而難以析離，均 應連同該第二級毒品部分，宣告沒收銷燬之；至於鑑驗消耗 部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包12包、編號4 所示之愷 他命3 包、編號5 所示之愷他命香菸3 支：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制 條例第18條第1 項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二 級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第 三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而 言，惟販賣第三級毒品既屬同條例第4 條第6 項、第3 項所 明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查扣案如附表編號1 所 示之毒品咖啡包12包、編號4 所示之愷他命3 包、編號5 所 示之愷他命香菸3 支，分別檢出如附表編號1 、4 、5 所示 之第三級毒品成分等情，業經本院認定如前，性質係屬違禁 物，且係被告就事實欄一㈠所示，供販賣予喬裝買客之員警 ，揆諸上開規定，自應附隨於被告所犯事實欄一㈠販賣第二 級毒品未遂罪下宣告沒收之，而包裝袋部分，因與其上所殘 留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應整體視為 第三級毒品，併予宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業 已滅失，爰不諭知沒收。
⒊未扣案之行動電話1 支（廠牌不詳，含門號0000000000號SI M 卡1 枚）：
按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1 項定有明文。查，門號0000000000號行動電話1 支 （廠牌型號均不詳，含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係 被告所有，作為事實欄一㈠至㈢所示販賣毒品之聯絡工具， 業據被告供承不諱（見本院卷一第109 頁、本院卷二第63頁 ），並有通訊軟體微信之對話紀錄在卷可稽（見警一卷第12 至24頁、警二卷第13至16頁、第90至91頁），復無證據可認 上開行動電話已滅失，揆諸上開規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均應隨同在被告所犯如事實欄一㈠至㈢所示之販賣第 二級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪下 ，予以宣告沒收，又因上開行動電話未扣案，自應依刑法第
38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒋犯罪所得部分：
①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為 人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於 所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤 ，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、 根絕犯罪誘因之意旨。
②查，被告就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行，尚未 取得價金，即為警方查獲，自無犯罪所得，毋庸諭知沒收或 追徵；而被告就事實欄一㈡、㈢所示之販賣第二、三級毒品 犯行，其犯罪所得分別為1000元及1300元，且被告陳稱已收 取上開款項（見本院卷二第63頁），雖未扣案，仍依上開規 定，隨同於被告所犯事實欄一㈡、㈢各罪宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒌其餘扣案物品：
扣案如附表編號3 所示之藍色圓形錠劑6 包、編號6 所示之 吸食器1 支，均無法證明與被告上開犯行有關，難認與本案 有何直接關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為 適法之處理，附此敘明。
㈢末依修正後刑法第40條之2 第1 項之規定，上開宣告沒收之 物，併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第50條第1 項、第51條5 款、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧乙○○、李侑姿提起公訴、檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
10述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 黃振法
附表：扣案物
┌─┬─────────────┬──────────────┬───────────┐
│編│扣案物品名稱數量 │備註 │沒收與否及依據 │
│號│ │ │ │
├─┼─────────────┼──────────────┼───────────┤
│1 │毒品咖啡包12包 │①結果判定：檢出第三級毒品3,│被告所有，供事實欄一㈠│
│ │（毛重共55.85公克） │ 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮│販賣之第三級毒品，應依│
│ │ │ （N-Ethylpentylone）、Meph│刑法第38條第1 項之規定│
│ │ │ edrone。 │沒收 │
│ │ │ 外觀及送驗說明：金色咖啡包│ │
│ │ │ 壹包，檢驗前淨重1.840 公克│ │
│ │ │ 、檢驗後淨重1.385 公克；純│ │
│ │ │ 度約6.2 7%, 檢驗前總純質淨│ │
│ │ │ 重約0.115 公克。 │ │
│ │ │②結果判定：檢出第三級毒品3,│ │
│ │ │ 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮│ │
│ │ │ （N-Ethylpentylone）、Meph│ │
│ │ │ edrone。 │ │
│ │ │ 外觀及送驗說明：金色咖啡包│ │
│ │ │ 壹包，檢驗前淨重1.222 公克│ │
│ │ │ 、檢驗後淨重0.731 公克；純│ │
│ │ │ 度約5.90% ，檢驗前總純質淨│ │
│ │ │ 重約0.072 公克。 │ │
│ │ │③結果判定：檢出第三級毒品4-│ │
│ │ │ methyl-α-ethy1aminopenti │ │
│ │ │ oph （MEAPP ）、3,4-亞甲基│ │
│ │ │ 雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethy│ │
│ │ │ lpentylone）。 │ │
│ │ │ 外觀及送驗說明：銀色咖啡包│ │
│ │ │ 壹包，檢驗前淨重3.840 公克│ │
│ │ │ 、檢驗後淨重3.321 公克，因│ │
│ │ │ 無標準品無法定量其純質淨重│ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │④結果判定：檢出第三級毒品4-│ │
│ │ │ methyl- α-ethy1aminopenti│ │
│ │ │ oph （MEAPP ）、3,4-亞甲基│ │
│ │ │ 雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethy│ │
│ │ │ lpentylone）。 │ │
│ │ │ 外觀及送驗說明：銀色咖啡包│ │
│ │ │ 壹包，檢驗前淨重3.710 公克│ │
│ │ │ 、檢驗後淨重3.203 公克，因│ │
│ │ │ 無標準品無法定量其純質淨重│ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │⑤結果判定：檢出第三級毒品4-│ │
│ │ │ methyl- α-ethy1aminopenti│ │
│ │ │ oph （MEAPP ）、3,4-亞甲基│ │
│ │ │ 雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethy│ │
│ │ │ lpentylone）。 │ │
│ │ │ 外觀及送驗說明：銀色咖啡包│ │
│ │ │ 壹包，檢驗前淨重4.004 公克│ │
│ │ │ 、檢ylpentylone 驗後淨重3.│ │
│ │ │ 581 公克，因無標準品無法定│ │
│ │ │ 量其純質淨重。 │ │
│ │ │⑥結果判定：檢出第三級毒品4-│ │
│ │ │ methyl- α-ethy1aminopenti│ │