臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第626號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔣國銘
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第13188 號、第13204 號），本院判決如下：
主 文
蔣國銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之廠牌門號不詳之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分（即起訴書附表二編號一至二部分）無罪。 事 實
一、蔣國銘於民國106 年12月20日下午6 時50分許，基於意圖營 利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以未扣案之廠牌 門號不詳手機使用網路通訊軟體LINE，而與許濟展聯絡以新 臺幣（下同）2000元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命 予許濟展之事宜，且先向許濟展取得該次毒品交易之價金20 00元後，即於該次通聯後之當日某時許，在高雄市苓雅區建 國路某檳榔攤旁，交付價值1500元、500 元之第二級毒品甲 基安非他命各1 包予許濟展，而完成毒品交易。嗣因蔣國銘 涉嫌違反毒品危害防制條例，經警調查該案件時，發現其當 時因偽證案件而遭通緝，即於107 年2 月6 日下午1 時20分 許，在其友人湯建中位於高雄市苓雅區建國一路72巷1 弄11 號之3 四樓之居處，將其緝獲到案，並扣得其主動交付惟與 本案無涉之安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台、行動電話 2 支、夾鏈袋1 個、鏟管1 支等物；另因許濟展涉嫌違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經警持本院核發之搜索票前往許 濟展居處執行搜索，許濟展即於警詢中供出其毒品來源係蔣 國銘，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察 署偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項、159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。 又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官 代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以 外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述 ，故於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信 之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查 中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規 定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就 該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時 之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌， 而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有 不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉 證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人 等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因該等陳述未 經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證責任（參見 最高法院101 年度台上字第6007號判決意旨）。查證人許濟 展於警詢中、偵查中之證述，經被告及其辯護人爭執均無證 據能力（參見本院107 年度訴字第626 號卷〈下稱本院卷〉 第46頁、第87頁）。本院審酌證人許濟展於警詢中所述，確 均屬被告以外之人於審判外之陳述，參酌證人許濟展該等警 詢陳述並非屬為證明被告上開犯罪事實存否所必要，被告及 其辯護人既爭執證人許濟展此部分於警詢中所為陳述之證據 能力，故證人許濟展該等警詢中之陳述於本案中自無證據能 力可言。至證人許濟展於上開偵查中之證述，審酌證人許濟 展於該次偵查中已依法具結（參見臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第13204 號偵卷〈下稱偵一卷〉第20頁），以擔保 其係據實陳述，客觀上亦無存在證人許濟展為該等證述時有 受到外力干擾之情形，是就該等外在環境與條件予以綜合觀 察審酌，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信性。被告及其 辯護人雖爭執證人許濟展該等偵查中證述之證據能力，然並 未證明證人許濟展該等證述有無何顯不可信之情況，揆諸前 揭法條及判決意旨，證人許濟展於偵查中之證述，自具有證 據能力。
二、查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，除上開有 爭執者外，其餘證據被告及其辯護人、檢察官於本院審判程
序中均明示同意作為證據使用（參見本院卷第46頁、第87頁 ），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承有於前揭各時、地，先收受許濟展所交付之 購買第二級毒品甲基安非他命之價金後，再向身分不詳之人 取得第二級毒品甲基安非他命，再將之交付予許濟展等事實 ，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：106 年12月20日 我是幫許濟展拿毒品，我是先跟許濟展拿錢後再去跟我的上 手拿東西，我沒有從中獲得任何利益。辯護人並為被告辯稱 ：被告是幫許濟展去向他人拿取毒品，請論處轉讓第二級毒 品罪，且許濟展有可能為了以供出毒品來源而獲得減刑，固 為不利於被告之供述等語（以上參見本院卷第46頁、第87頁 、第104 頁）。經查：
㈠被告於警詢中經提示附表一之一所示之內容後自白：（問： 警方提示許濟展〈綽號「展仔」〉所使用的手機〈門號0000 000000〉中LINE擷取照片〈即附表一之一所示之內容〉是否 就是你與許濟展〈綽號「展仔」〉之對話內容？）（經檢視 後做答）是。（問：許濟展「綽號「展仔」〉於107 年02月 23日13時39分第三次調查筆錄中指稱我第一次是於106 年12 月20日晚上用LINE聯絡，並約定要向國銘購新台幣1500元的 毒品安非他命後，我就騎車到綽號「阿國」他家（苓雅區建 國路北極星檳榔旁的巷子裡面）樓下等綽號「國銘（蔣國銘 ）」，約1 分鐘他就下樓了，我們見面後，「國銘（蔣國銘 ）」就先拿1 包安非他命給我，我拿一張仟一張伍佰共1500 元給他（一手交錢一手貨），交易完成就各自離開了，是否 屬實？你做何解釋？）過程全部屬實。（問：你共販賣幾次 給綽號「展仔」毒品安非他命？）我是於106 年09月間開始 至107 年1 月份止，每次約新台幣1000或1500元不等金額、 重量約0.6 公克1 包，共次10幾次並交易成功。（問：你共 計得利多少）每次約賺3-400 元，共約賺3-4000元，並錢回 帳給上游的毒販。（問：何為回帳？）先向上游的毒販取得 毒品後，將毒品販售給藥腳後再將毒品的本錢回帳上游的毒 販等語（參見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵 4 字107700號警卷〈下稱警二卷〉第6 頁背面至第7 頁背面 、第10頁背面）。被告嗣於偵查及本院107 年9 月25日準備 程序中亦均自白確有於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安
非他命予許濟展之行為（參見偵一卷第16頁；本院卷第19頁 背面、第20頁背面），且經本院當庭勘驗被告於偵查中訊問 情形，結果如附表一之二所示，有本院勘驗筆錄1 份附卷可 佐（參見本院卷第88頁背面至90頁背面）。 ㈡而證人許濟展於偵查中經具結後證述：（問：106 年12月20 日晚上，你在蔣國銘當時住的北極星檳榔攤旁，跟蔣國銘買 了2000元的安非他命？）是。當時我女朋友蔡明珠買500 元 ，我買1500元的安非他命，萱是我女朋友蔡明珠的小名，是 我跟蔡明珠一起騎車去跟蔣國銘買安非他命的，錢有交給蔣 國銘，蔣國銘把安非他命裝在夾鍊袋裡交給我，總共是二包 ，一包是1500元，一包是，500 元。毒品已經吃完了，確實 是安非他命。我不知道蔣國銘的毒品上游是誰。（問：所以 你是跟蔣國銘直接購買安非他命，不是跟蔣國銘合資或代購 ？）我是直接跟蔣國銘買安非他命等語（參見偵一卷第18頁 背面）、於本院審理中經具結後除證述其有於前揭時、地， 以前揭方式和被告為第二級毒品甲基安非他命交易外，另證 述：（問：剛才檢察官問你2000元，為何你在警詢中稱是交 給被告1500元？）警察問我1 包1500元、1 包500 元，總共 2000元等語（參見本院卷第47至50頁）。本院審酌證人許濟 展上開於偵查及本院審理中之證述，經核與被告前揭分別於 警詢、偵查中之有關本次交易客體、價金、過程等情節之證 述（包含上開本院勘驗被告於偵查接受訊問時所述之內容） 均大致相符，並有如附表一之一所示之LINE對話內容翻拍照 片1 份在卷可參（參見警二卷第10頁背面），是被告有於10 6 年12月20日下午6 時50分許，以其所有之廠牌門號不詳手 機使用網路通訊軟體LINE與許濟展聯絡以2000元之價格，販 售第二級毒品甲基安非他命予許濟展之事宜，並先向許濟展 取得毒品價金2000元後，再於該次通聯後之當日某時許，在 高雄市苓雅區建國路某檳榔攤旁，交付500 元、1500元之第 二級毒品甲基安非他命各1 包予許濟展，而完成毒品交易等 事實，堪以認定。
㈢被告嗣於本院審理中雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告前揭於警詢中已陳述其販賣第二級毒品甲基安非他命予 許濟展，每次約賺3-400 元，共約賺3-4000元，並錢回帳給 上游的毒販。而回帳是指其先向上游的毒販取得毒品，將毒 品販售給藥腳後，再將毒品的本錢回帳上游的毒販等語明確 。參酌販賣毒品行為是我國法律規範之重罪犯行，被告為成 年人，前又曾因施用毒品而經觀察勒戒，有其之臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其對此情應有認知，應無 可能無端訛稱上情而置己陷於遭訴重罪之風險。
⒉且被告於警詢中亦陳述其和許濟展並無金錢糾紛及仇恨等語 （參見警二卷第6 頁背面），於人情上，證人許濟展即無可 能有構詞誣陷被告之動機。又施用毒品者，只要供出毒品來 源，即可依毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減輕其刑 ，無論其毒品取得方式係經由他人販賣、轉讓或幫助販賣、 幫助施用之原因者，則於法律上而言，證人許濟展亦無庸刻 意構詞被告係以販賣方式而交付其上開毒品。據此堪信證人 許濟展上開證述確屬可信而無暇疵。另證人許濟展於本院審 理中亦證述：我錢交給被告後，被告會叫我等一下，要不然 就是電話聯絡之後，叫我20-30 分再過來，被告在電話中叫 我去檳榔攤那跟他拿毒品，所以我隔了20-30 分又回到檳榔 攤那跟他拿毒品。被告之前有跟我借錢，但我本次跟他購買 甲基安非他命的錢並無因此抵銷，當天確實是我先拿錢給被 告，被告才跟我說約時間，才把第二級毒品甲基安非他命拿 給我，LINE的對話內容看不到我剛才所述交付金錢給被告的 過程，是因為我們是在LINE對話後用電話約地點先拿錢的。 （問：〈提示警二卷第39頁背面LINE對話紀錄並告以要旨〉 被告說「先說好，我還不能夠借，我還在遊（應為游之誤） 泳，遊（應為游之誤）不起來還人家的」意思為何？）這是 我要跟被告拿甲基安非他命時，他那時候先跟我借2000元， 被告以為我要用抵的，我說沒有，那是分開的等語（參見本 院卷第47至50頁）。就證人許濟展證述其和被告之交易過程 ，其自始至終均係和被告為本案毒品交易，此外並無其他人 介入，則被告辯稱其係代許濟展向他人購買毒品等語，並無 所憑而無可信。再者，依據如附表一之一所示之對話內容， 被告表示：「先說好喔！先不能扣借的喔！我還在遊泳遊不 起來還人家的」、「不要先扣我欠你的錢要不我又沒辦法回 今天的帳了」等語，而特別囑咐許濟展不能扣抵被告積欠許 濟展之金錢，客觀上就此對話之上下文整體文義，與證人許 濟展上開證述：此段言語係指本次毒品價金不可和被告先前 許濟展之金錢相抵等語情境相符，可察被告應係在要求許濟 展要確實支付本次毒品交易之價金，否則其無法「回今天的 帳」等情。然依社會常情，苟若被告本次係無償代許濟展取 得毒品，豈會有向其上游回帳之需求，據此足見被告此部分 所辯，亦與如附表一之一所示之對話紀錄內容情境不符。此 外，甲基安非他命係我國毒品危害防制條例規範之第二級毒 品，施用、持有、轉讓甲基安非他命均屬犯罪行為，而依據 被告於偵查中陳述：（問：是如何認識許濟展？）朋友帶我 認識，也是在吃安非他命的。（問：許濟展怎麼知道你這裡 有安非他命可以賣？）也是朋友講的等語（參見偵一卷第16
至16頁背面）、證人許濟展於本院審理中證述：我和被告之 前是朋友關係，現在沒有關係，我們約於本次毒品交易前半 年認識，我是跟朋友出去唱歌而認識被告等語（參見本院卷 第49至49頁背面），亦可察其等間交情不深，衡情被告亦無 可能甘冒遭訴上開相關犯罪之風險，無償代許濟展取得第二 級毒品甲基安非他命以供其施用。綜上各情，足認被告上開 辯稱其基於轉讓或幫助許濟展施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，而以上開方式幫許濟展取得毒品等語，並無可採。二、再查，被告於警詢中自陳其每次販賣第二級毒品甲基安非他 命給許濟展，約可從中賺取3-400 元利益等語（參見警二卷 第7 頁背面），則被告係出於營利之意圖而為本案販賣第二 級毒品甲基安非他命之行為，應堪認定。
三、綜上，被告所犯之上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，應 依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 ㈡被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告為本案前因不能安全駕駛致交通危險犯案件，經本院以 104 年度交簡字第6050號判決處有期徒刑3 月確定，於105 年3 月1 日執行完畢等節，有被告之臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份可參，被告雖於有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，惟審酌其所犯之該案與本案 之犯罪情節、犯罪型態全然不同，自無依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑之必要，併予敘明（參見司法院大法官解釋 釋字第775 號意旨）。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑；犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定定有明 文。經查：
⒈被告於偵查中雖坦承其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命 予許濟展之犯行，惟其嗣於本院審理中卻否認犯罪，已如前 述，是其所犯之販賣第二級毒品罪，即不得依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告於本院中雖陳稱其有向高雄市政府警察局刑事警察大隊 供出毒品來源為「阿德」、「李美凌」、「張健雄」等情（
參見本院卷第20頁）。惟本院向該大隊函詢檢警有無因被告 供出其於本案中所販賣之毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯之犯行等節，經該大隊回覆：本案被告蔣國銘所供述之「 李美凌」、「張健雄」等人販毒集團，本大隊業於107 年08 月21日以高市警刑大偵4 字第10771978400 號函報請臺灣高 雄地方檢察署海股指揮（107 年度他字第6613號指揮書）， 目前尚在偵辦中。有關被告蔣國銘所供述之毒品上游綽號「 德仔」之人，其未具體供述此人真實姓名、年籍資料、使用 電話碼號及其他更明確資料可供調查，故尚難循線追查偵辦 等語，有該大隊107 年9 月28日高市警刑大偵4 字第107722 74300 號函1 份附卷（參見本院卷第38頁）。準此，偵辦本 案之檢警既未因被告此部分供述，因而查獲「阿德」、「李 美凌」、「張健雄」即係被告於本案中販賣第二級毒品甲基 安非他命之共犯或正犯之事實，被告於本案中所為此部分販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，亦無從毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，以及我國毒品氾 濫情況日趨嚴重，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，法治觀念實屬淡薄，危害社會治安及國民健康，並因 此助長施用毒品歪風。參酌其於本案中販賣毒品之交易金額 、以交易金額推知毒品之數量不多等犯罪情節、犯罪所生危 害等情；併斟酌其為本案前有不能安全駕駛、偽證罪等犯罪 紀錄之素行；復參以被告於警詢、偵查中坦承犯行，惟於本 院審理中否認犯行之犯後態度所涉及之司法資源耗費之程度 ，並於本院審理中自陳其學歷為國中畢業、目前無業等語（ 參見本院卷第104 頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑 。
五、沒收部分：
㈠未扣案之廠牌門號不詳之行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚 ），係供被告持之和許濟展聯絡販賣第二級毒品事宜之物， 此經被告陳述明確（參見警二卷第7 頁背面；本院卷第20頁 ），並有如附表一之一之LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽， 即係供被告為販賣第二級毒品犯罪時所用之工具，本院復審 酌該行動電話（各含門號SIM 卡1 枚）如宣告沒收，並無刑 法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重 要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是該行 動電話（各含門號SIM 卡1 枚）依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，應於被告所為之上開犯行部分諭知沒收，且依 刑法第38條第4 項規定，該行動電話（含門號SIM 卡1 枚）
於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡又被告於本案中販賣第二級毒品犯罪之所得係屬金錢，且未 扣案，卷內復無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其 孳息或被告已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬 被告所有；且本院審酌該等金額如宣告沒收或追徵，亦核無 修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑 法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告 人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，於被告販賣第二級毒品之犯行之主文項內諭 知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈢扣案之安非他命吸食器1 組、夾鏈袋1 個、鏟管1 支等物， 均係供被告施用毒品所用，此經被告於警詢中陳述在卷（參 見警二卷第3 頁背面）；而扣案之行動電話2 支則與本案無 涉，亦經被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷第20頁） ，審酌卷內並無證據證明該等物品與扣案之電子磅秤1 台和 本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告蔣國銘基於轉讓第二級毒品之犯意， 為附表二所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行。因認被 告此部分所為，均另涉犯毒品危害防制條例條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上 字第816 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯如附表二編號1 至2 所示之轉讓第二級毒 品甲基安非他命罪嫌，無非係以被告蔣國銘於警詢及偵查之 自白、證人湯建中、麥敬忠於警詢及偵查之結證、湯建中、 麥敬忠之高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液採證 代碼對照表各2 份及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告2 份（檢體編號：L0-000-000及L0-000-000）等件為 認定被告此部分犯罪之主要證據。
四、被告及辯護人之答辯：
訊據被告否認此部分犯罪，辯稱：湯建中、麥敬忠是他們自 己拿去施用的，我並沒有轉讓給他們。我睡覺時湯建中自己 拿去施用的，麥敬忠是去找我聊天時被驗出來有吸食毒品， 我怎麼會知道他在哪裡吸食，麥敬忠是在警察到的前幾分鐘
才到的，他來的時候，我說我這裡沒有東西可以吃，玻璃球 裡面只剩下殘渣，他自己拿來吃的等語。辯護人則為被告辯 稱：從湯建中證述可以證明被告當時並沒有同意他吸食，也 沒有贈與或轉讓的行為，湯建中說以前曾經向被告要過安非 他命，意思就是是跟被告要而非是自己拿取，所以依照慣例 湯建中要吸食安非他命的話應該是要跟被告討取，而非自己 拿取，湯建中也有證述安非他命是他自行拿取，吸食當時並 沒有得到被告同意。麥敬忠於偵查中說被告提供含有安非他 命的殘渣袋，那個意思是東西是被告的，故其偵查中陳述不 完全，應以審判中所述為準。從證人二人證述來看，被告並 無積極贈與或提供甲基安非他命的行為，此部分請為無罪論 定等語（以上參見本院卷第19頁背面至20頁、第46頁、第51 頁、第87頁、第102 至105 頁）。
五、經查：
㈠關於湯建中部分：
1.查湯建中於107 年2 月4 日下午8 時許至2 月6 日下午1 時 20分許之期間某時許，在其位於如附表二編號1 所示之居處 ，有施用被告所有之第二級毒品甲基安非他命1 次之事實， 業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（參見臺灣高雄地方 檢察署107 年度偵字第13188 號偵卷〈下稱偵二卷〉第18頁 背面；本院卷第19頁背面至20頁背面），核與證人湯建中於 警詢、偵查及本院審理證述大致相符（參見高雄市政府警察 局刑事警察大隊高市警刑大偵4 字107700號警卷〈下稱警一 卷〉第19至20頁背面；偵二卷第19頁；本院卷第92頁、第94 至95頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、 湯建中之勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表、台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄（報告編號KH/201 8/00000000) 濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可證（參見警一 卷第6 至7 頁背面、第22至24頁），是此部分事實，堪以認 定。
⒉公訴意旨雖認被告有基於轉讓甲基安非他命之犯意，而提供 上開毒品予湯建中施用，惟查：
⑴證人湯建中於本院審理中經具結後證述：本案被查獲前，被 告到我的住處跟我一起住已經很久了，他是睡我的房間，我 把我的房間給他住，我們房間是分開的，住不同間。我在警 詢中陳述：「我見到蔣國銘是於107 年02月04日晚上7-8 時 許來找我跟我一起睡在我臥室（右側房間）至警方查獲」應 該是實在的。我印象中當時是我晚上工作回到家，才看到他 在我的房間休息。我並沒有看到被告施用第二級毒品甲基安 非他命，但我看到被告的毒品放在房間的化妝台桌上，我看
到桌上有安非他命，我就拿起來了，我本來以為是與我分租 的其他房客他們買來的，因為他們也有在用，被告那時候在 睡覺，我搖他搖不醒，我就先自己施用一點點。等到被告醒 來後，我問被告，他才說那是他的，我就說我吃了要不要緊 ，他說你怎麼沒問就吃了，我就說我搖你搖不醒。他說我怎 麼可以這樣，我說那怎麼辦，都已經吃下去了，他說我下次 不能這樣，要把他叫醒。我在施用之前我還不是很確定那個 甲基安非他命是何人的，因為和我們一起分租的其他人的毒 品也都放在桌上。我下班的時候都是凌晨3 點多了，所以我 施用的時候，應該是2 月5 日凌晨。從被告住到我的房間內 到被警察查獲期間即107 年2 月4 日至2 月6 日期間，我自 行拿被告安非他命來施用的次數只有1 次，107 年2 月4 日 以前我會跟她要一點點來施用。被告以前到我住處居住時， 他的安非他命大部份都會放他身上或是抽屜，依我之前經驗 ，並沒有過他放在桌上讓我自行拿取，都是我跟他要的等語 （參見本院卷第91頁背面至95頁背面）。則依據證人湯建中 此部分證述其於本案中為施用第二級毒品甲基安非他命之行 為前，因被告當時正在睡覺，故於未獲被告同意前，即擅自 取被告所有之第二級毒品甲基安非他命施用1 次等節，堪認 被告主觀上並不具有轉讓甲基安非他命予湯建中之直接故意 。復依證人湯建中上開證述：其和被告分房睡，被告通常係 將其毒品放置在自己身上或抽屜內，本案是第一次其未獲被 告同意前即逕行取第二級毒品甲基安非他命施用等節，可察 其等間並無由被告提供毒品予湯建中任意拿取施用之慣例， 而被告與湯建中又係在不同房間睡覺，是被告主觀上並無可 能預見湯建中可能隨時進入並拿其所有之毒品予以施用。據 此亦難認被告主觀上具有轉讓甲基安非他命予湯建中之間接 故意。
⑵而經本院當庭勘驗被告於107 年7 月30日偵查筆錄之結果如 附表三所示，有本院勘驗筆錄1 份附卷可考（參見本院卷第 87至88頁背面）。被告雖於偵查中坦承其有轉讓甲基安非他 命予湯建中之犯罪事實，然而，被告於訊問期間亦有表示「 就是有時候睡著了，他們就自己，我就放在抽屜裡面」等語 ，似有表示湯建中並未獲得其同意即逕行拿取其所有之甲基 安非他命施用之意。惟觀諸被告於偵查中整體訊問過程，檢 察官並未再向被告確認湯建中是否有獲得被告之同意，而取 被告所有之第二級毒品甲基安非他命予以施用等節，被告並 於檢察官解釋：「沒有錢的就是請」等語後，始表示其承認 轉讓甲基安非他命之犯行，據此觀之，被告當時是否因誤認 只要湯建中所施用之甲基安非他命係其所有，其即係涉犯轉
讓甲基安非他命之犯行，因此承認該犯行，並非無疑。又檢 察官嗣再訊問其「當時我住在湯建中家，他知道你的安非他 命放在抽屜裡，對不對」、「我沒有給他房租，那要用的時 候他會去拿就對了」等問題，被告僅有簡短回應「對」。惟 參酌證人湯建中上開證述，其知悉被告之毒品通常放置在身 上或抽屜內，但本案是第一次其未經被告同意而逕行拿取被 告所有置於桌上之毒品施用等節，足見於其等該次遭查獲前 ，其等間並未存有湯建中可自行拿取被告所有之毒品施用之 慣例，則被告此部分之自白，與證人湯建中此部分證述並不 相符；再參酌本次訊問時間與遭查獲時間距離約5 個月許， 被告此部分所指是否係指其遭查獲後至本次訊問之期間之情 形，亦非無疑。此外，證人湯建中於警詢及偵查中僅有簡短 表示其於本案中所施用之甲基安非他命是被告提供的等語（ 參見警一卷第20頁背面；偵二卷第19頁），警察、檢察官均 未再進一步釐清湯建中有無獲得被告之同意，而施用該甲基 安非他命，是證人湯建中此部分於警詢、偵查中之證述，與 被告上開於警詢、偵查中之自白交互參照之結果，仍不足使 本院確信被告確有轉讓甲基安非他命予湯建中之直接或間接 犯意，則依罪疑惟輕原則，即難認被告有此部分犯行。 ⒊綜上，就公訴意旨認被告涉嫌如附表二編號1 所示之犯行部 分，至多僅可證湯建中於前揭時、地，有拿取被告所有之甲 基安非他命施用1 次之事實，惟並無從證明被告主觀上具有 轉讓甲基安非他命予湯建中之直接或間接犯意，且卷內亦無 其他證據足以證明此部分事實，本院自難以被告前揭於警偵 中之有瑕疵之自白、證人湯建中前揭於偵查中有瑕疵之證述 ，逕認被告確有此部份之犯行。
㈡關於麥敬忠部分：
1.查麥敬忠於107 年2 月6 日中午12時至1 時20分許之期間某 時許，在湯建中位於如附表二編號1 所示之居處，有以如附 表二編號2 犯罪方法欄所示之方式，施用被告所有之第二級 毒品甲基安非他命1 次之事實，業據被告於偵查及本院審理 中坦承不諱（參見偵二卷第18頁背面；本院卷第19頁背面至 20頁背面），核與證人麥敬忠於偵查及本院審理證述大致相 符（參見偵二卷第19頁），並有高雄市政府警察局刑事警察 大隊扣押筆錄、麥敬忠之勘察採證同意書、尿液採證代碼對 照表台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄( 報 告編號KH/2018/00000000) 濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可 證（參見警一卷第6 至7 頁背面、第30至32頁），是此部分 事實，堪以認定。
⒉公訴意旨雖認被告有基於轉讓甲基安非他命之犯意，而提供
上開毒品予湯建中施用，惟查：
⑴證人麥敬忠於本院審理中證述：於附表二編號2 所載之時、 地，被警察查獲前，我去找被告時，毒品就放在桌上了，我 沒有問被告那是他的嗎，我自己就直接拿來吸食了，就一個 習慣動作就開始吸食了。被告沒有看到我吸食，因為我坐在 牆角那裡。這應該不算是被告請我，因為是我自己拿的。（ 問：除了這次以外，之前被告還有無拿過拿安非他命給你吸 食過？）沒有，只有這次而已，我吸食後不到5 分鐘警察就 來了，（問：你有跟被告說你有吸食嗎？）是我正要放下去 的時候，警察就進來，我就慌了，就沒有時間講話了，就被 分開了。被告應該是最後警察來的時候，才知道我有拿玻璃 器吸食。（問：你將桌上安非他命拿來吸食有無經過他同意 ？）我沒有問他。（問：偵訊時你說是被告提供玻璃球裡面 的甲基安非他命殘渣給你吸食？）是我自己拿的，我看見桌 上有我就直接拿來吸食了，（問：那為何偵訊陳述與今日不 符？）意思應該一樣。（問：所以你的「提供」的意思不是 被告主動拿給你的意思？）不是他主動拿給我。東西確定是 被告的，是因為警察在問的時候，被告就自己說吸食器是他 的，我在場有聽到，所以我才接著說那是被告提供的等語（ 參見本院卷第96至98頁背面）。則依證人麥敬忠此部分證述 ，自難認被告主觀上具有轉讓甲基安非他命予麥敬忠之直接 或間接故意。
⑵而經本院當庭勘驗被告於107 年7 月30日偵查筆錄之結果如 附表三所示，有本院勘驗筆錄1 份附卷可考（參見本院卷第 87至88頁背面）。被告雖於偵查中坦承其有轉讓甲基安非他 命予麥敬忠之犯罪事實，然而，被告亦有表示當時麥敬忠剛 好去找他，麥敬忠進入該處後不到5 分鐘，警察就到了，那 天就是沒有東西了，剩球裡面的等語，檢察官並未再向被告 確認麥敬忠是否有獲得被告之同意，而取被告所有之第二級 毒品甲基安非他命予以施用等節，被告並於檢察官前揭解釋 ：「沒有錢的就是請」等語後，始表示其承認轉讓甲基安非 他命之犯行，據此觀之，被告當時是否亦因誤認只要麥敬忠 所施用之甲基安非他命係其所有，其即係涉犯轉讓甲基安非 他命之犯行，因此承認該犯行，並非無疑。此外，證人麥敬 忠於偵查中雖經檢察官訊問：你2 月6 日去到他那邊你有沒 有吃、毒品是不是被告給你的等問題後，麥敬忠均表示「有 」等語，檢察官亦未再進一步釐清麥敬忠有無獲得被告之同 意，而施用該甲基安非他命，是證人麥敬忠此部分於偵查中 之證述，與被告上開於偵查中之自白交互參照之結果，仍不 足使本院確信被告確有轉讓甲基安非他命予麥敬忠之直接或
間接犯意，則依罪疑惟輕原則，即難認被告有此部分犯行。 ⒊綜上，就公訴意旨認被告涉嫌如附表二編號2 所示之犯行部 分，至多僅可證麥敬忠於前揭時、地，有拿取被告所有之甲 基安非他命施用1 次之事實，惟並無從證明被告主觀上具有 轉讓甲基安非他命予麥敬忠之直接或間接犯意，且卷內亦無 其他證據足以證明此部分事實，本院自難以被告前揭於偵查 中之有瑕疵之自白、證人麥敬忠前揭於偵查中有瑕疵之證述 ，逕認被告確有此部份之犯行。
六、綜上所述，公訴意旨此部分所指被告分別於附表二編號1 至 2 為轉讓甲基安非他命予湯建中、麥敬忠之犯嫌，所舉事證 尚不足以使本院形成被告有罪之心證，且依卷內事證交互參 照，亦不足使本院確信被告確有此部分犯行，被告此部分罪 證不足。從而，揆諸前揭法條及判例要旨，就被告涉嫌分別 於附表一編號1 至2 轉讓甲基安非他命予湯建中、麥敬忠之 犯行，自應均諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳培維