臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第81號
抗 告 人 王銘鴻
代 理 人 張淑芬
相 對 人 伍桂萩
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國108 年3 月
27日臺灣高雄地方法院108 年度全字第45號所為裁定提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣壹佰柒拾肆萬元為相對人供擔保後，相對人就坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地（應有部分各一萬分之三三三）及其上同段一一七四建號建物（應有部分全部，含共有部分一二００建號，應有部分一萬分之三八０），除移轉登記或設定負擔予抗告人外，不得為處分或增加負擔之行為。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊於民國108 年2 月13日向相對人買受相對 人名下坐落高雄市○○區○○段000 ○00000 地號土地（應 有部分各10000 分之333 ）及其上同段1174建號建物（應有 部分全部，含共有部分1200建號，權利範圍10000 分之380 ，門牌號碼：高雄市○○區○○路000 巷00號，下合稱系爭 不動產），兩造並簽訂不動產買賣契約書，約定價金新臺幣 （下同）800 萬元，伊已依約給付簽約款、用印款各80萬元 ，相對人應於108 年3 月26日前辦畢所有權移轉登記。詎第 三人即承辦代書雲昭菁自108 年2 月27日起至108 年3 月6 日止，期間3 次通知相對人履約，相對人並未依約履行，甚 且命令雲昭菁停止作業，要求取回已經交付雲昭菁之系爭不 動產所有權狀，伊得訴請相對人履行契約辦理系爭不動產所 有權移轉登記。相對人拒絕履約，顯有另行出售或設定他項 權利予他人，致伊請求之標的現狀變更，有日後不能強制執 行之虞，為保全強制執行，伊願供擔保，以補釋明之不足， 聲請准予就系爭不動產為假處分。原裁定逕以伊未釋明假處 分之原因為由，駁回聲請，實有違誤，爰提起抗告，請求廢 棄原裁定，改命相對人除將系爭不動產移轉登記或設定負擔 予伊外，不得就系爭不動產為處分及增加負擔之行為等語。二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；而假處分聲請應表 明假處分之原因，並釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明
願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔 保後為假處分，民事訴訟法第532 條、第533 條準用第525 條第1 項第3 款、第526 條第1 項、第2 項分別定有明文。 而債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因雖均應加以 釋明，惟債權人絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固 應駁回其聲請，然如經釋明而有不足，債權人若陳明願供擔 保或法院認為適當者，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足 ，准為假處分，此觀同法第533 條準用第526 條第1 項及第 2 項規定自明。上開所謂請求之原因，係指債權人金錢以外 之請求發生緣由；假處分之原因，係指請求標的之現狀變更 ，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人 就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院10 3 年度台抗字第704 號裁定意旨參照）。而證明與釋明在構 成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提 出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其 主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使 法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實 上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量 上之不同。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法 院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得 謂為未釋明。且依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達 到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之 程度，亦屬釋明不足，而非全無釋明，如債權人陳明願供擔 保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為 假處分。且法院就假處分聲請所為之准駁裁定乃依債權人一 方之聲請，就其對於假處分請求及假處分原因之釋明，按其 片面主張及所提出之證據而決定，不必審究雙方間實體爭執 ，債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決之 實體問題，應循訴訟程序處理，非假處分裁定中所能解決（ 最高法院102 年度台抗字第940 號裁定意旨參照）。三、經查：
㈠抗告人主張伊向相對人買受系爭不動產，兩造並簽訂不動產 買賣契約書，伊已依約給付簽約款、用印款各80萬元，相對 人未依約辦理系爭不動產所有權移轉登記，伊得訴請相對人 依約履行等情，並提出不動產買賣契約、系爭不動產之所有 權狀，價金履約保證申請書、標的物現況說明書、本票、身 分證影本為憑（原法院卷第6 頁至第19頁），堪認抗告人就 假處分之請求，已為釋明。
㈡抗告人主張相對人經承辦代書雲昭菁自108 年2 月27日起至 108 年3 月6 日止，期間3 次通知相對人履約，相對人並未
依約履行，甚且命令雲昭菁停止作業，要求取回已經交付雲 昭菁之系爭不動產所有權狀等節，據證人雲昭菁到庭證述： 我是本件承辦地政士，簽約時相對人已在過戶文件用印，並 提供所有權狀給我保管，尚待相對人提供印鑑證明才能過戶 ，我向相對人回報抗告人貸款進度，並要求相對人配合提供 印鑑證明辦理所有權移轉，相對人表示本件買賣契約無效， 要我返還權狀，如果不還就是侵占權狀，會吃上官司，到目 前為止系爭不動產尚未過戶等語（本院卷第50、51頁），佐 以抗告人提出雲昭菁與相對人往來簡訊截圖，相對人：「仲 介和買方如果認為我違約，他可以拿合約書向我提出告訴， 你們沒有權利扣留我的權狀」等語，雲昭菁：「伍小姐您好 ，跟您報告，您的權狀跟買方的本票，我沒有辦法在合約完 成之前任意交給誰. . . 」等語（本院卷第15頁）。堪認相 對人並未於不動產買賣買賣契約書所約定交屋期限前完成所 有權移轉登記，亦未依限交屋，甚至要求代書返還已經交付 保管之權狀。抗告人已依約將部分價金匯入指定帳戶，相對 人竟斷然拒絕履行契約又請求交還權狀，以相對人目前登記 為系爭不動產之所有權人，如相對人取回或申請補發權狀， 當有隨時將系爭不動產移轉所有權、設定他項權利、出租或 為其他一切處分行為之權能；易言之，相對人請求交還權狀 ，即有將系爭不動產之所有權移轉他人，藉以脫免抗告人對 其為強制執行之可能；如相對人就系爭不動產為移轉所有權 、設定他項權利、出租或為其他一切處分行為，則抗告人就 其聲請假處分所欲保全強制執行之請求，日後即有因請求標 的之現狀變更而不能強制執行或甚難執行之虞。據此堪認抗 告人對於假處分之原因已有釋明，雖其釋明尚有不足，惟其 既陳明願供擔保以補釋明之不足，本院認其釋明之欠缺，得 以擔保補其釋明之不足，是抗告人聲請供擔保為假處分，自 應准許。
四、按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備 供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假 處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或 因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最 高法院63年台抗字第142 號判例參照）。是以債務人因假處 分可能遭受之損害，或因供擔保所受損害額及債權人釋明之 程度，均為法院定擔保金額所審酌之範圍。經查，本件假處 分之目的為禁止相對人就系爭不動產為處分或增加負擔之行 為，則相對人將因本件假處分，受有不能即時使用、處分系 爭不動產之損害。是本院審酌系爭不動產約定買賣價金為80 0 萬元，抗告人若提起本案訴訟請求相對人移轉登記，依其
訴訟標的金額，本案訴訟應屬得上訴第三審之事件，復參酌 各級法院辦案期限實施要點規定各審判案件之辦案期限，認 本案訴訟審理之期間評估相對人可能受有4 年4 個月之法定 利息損害，故酌定抗告人提供假處分之擔保金應以174 萬元 為適當【計算式：0000000 元×5%×（4 ＋4/12）＝000000 0 ，萬以下無條件進位】，爰命抗告人供擔保174 萬元後， 相對人就系爭不動產除移轉登記或設定負擔予抗告人外，不 得為處分或增加負擔之行為。
五、又按抗告法院為假扣押裁定前，應使債權人及債務人有陳述 意見之機會，民事訴訟法第528 條第2 項定有明文，依同法 第533 條規定，於假處分程序亦準用之。抗告法院為裁定前 ，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，旨在保障債權人 及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否 ，惟假處分有防止債務人變更請求標的現狀之目的，法院於 審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，此觀強制執行法第13 2 條第1 項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或 假處分之裁定送達同時或送達前為之」即明，該規定之立法 意旨在於保護債權人，避免債務人利用抗告程序變更請求標 的現狀。是債權人為假處分聲請，非經法院裁定准許並為假 處分執行同時或之後，不得預先通知債務人假處分之聲請情 事，以貫徹保護債權人之保全目的。本件原法院係裁定駁回 抗告人假處分之聲請，該裁定尚未送達相對人，故於本件抗 告程序審理中，不宜使相對人預先知悉抗告人聲請假處分之 情，本院基於顧及假處分程序急迫性及隱密性之考量，認無 使相對人陳述意見之必要。
六、綜上所述，抗告人就假處分之請求及原因已有釋明，並陳明 願供擔保以補釋明之不足，是其聲請假處分核無不合，應予 酌定相當擔保金額准許之。原審駁回其假處分之聲請，尚有 未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰 由本院將原裁定廢棄，裁定如主文第2 項所示。七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 李育信
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
書記官 陳勃諺
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。