臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第121號
上 訴 人 鍾明勳
李佩臻
共 同
訴訟代理人 范仲良律師
被上訴人 凃麗雲
訴訟代理人 趙培浩律師
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國107 年2
月12日臺灣橋頭地方法院106 年度橋訴字第1 號第一審判決提起
上訴，本院於108 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、法院因第255 條第1 項但書規定，而許訴之變更或追加，或 以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。民事訴訟法 第258 條第1 項定有明文。上訴人固抗辯：被上訴人於原審 追加上訴人為主觀預備合併之訴之被告，其追加事實，與先 位之訴基礎事實不同，且攻擊防禦方法不能相互為用，故追 加主觀預備合併之訴不合法云云。惟按訴之預備合併，有客 觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱 其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據 之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法可相互為用，而不致遲 滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之 情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避 免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，非法所禁止（最高法院98 年度台上字第1486號裁判要旨參照）。被上訴人於原審追加 備位訴訟並追加上訴人為備位訴訟之被告，將起訴之原請求 列為先位聲明（主觀預備合併之訴），其備位訴訟主張原審 共同被告晟海生物科技有限公司（下稱晟海公司）如附表所 示支票2 紙（下稱系爭支票，原記載受款人為被上訴人，其 後刪除）之原因，係作為上訴人鍾明勳向被上訴人借款新台 幣（下同）186 萬元（下稱系爭借款），並由上訴人李佩臻 擔任借款連帶保證人擔保之用，被上訴人亦得依消費借貸及 連帶保證法律關係，請求上訴人連帶返還系爭借款，足見被 上訴人主張先、備位之訴，均係基於晟海公司簽發系爭支票 ，及被上訴人有出借186 萬元之事實，且攻擊防禦方法可相 互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。其次，上訴人亦於原
審未拒却而為答辯（見原審卷第223 頁），揆諸前揭說明， 本件被上訴人於原審追加上訴人為主觀預備合併之訴之被告 ，自屬合法。上訴人就此既不得聲明不服，是其於上訴本院 後仍執此抗辯，自非適法，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人持有晟海公司簽發之系爭支票 ，屆期提示付款，遭以存款不足為由退票，自得依票款請求 權，請求晟海公司給付票款。其次，晟海公司簽發及交付系 爭支票，係為向被上訴人借款186 萬元，亦得依消費借貸法 律關係，請求晟海公司返還借款。又系爭支票開立原因，如 非作為晟海公司向被上訴人借款之擔保，亦係作為鍾明勳向 被上訴人借款186 萬元，並由李佩臻擔任借款連帶保證人之 擔保，被上訴人得依消費借貸及連帶保證法律關係，請求上 訴人連帶返還系爭借款等情。爰依票款給付請求權及消費借 貸法律關係，（一）先位聲明：１、晟海公司應給付被上訴 人186 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年 利率6%計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行（被上 訴人依消費借貸法律關係，請求晟海公司給付上開本息部分 ，誤載為備位聲明）。（二）備位聲明：１、上訴人應連帶 給付被上訴人186 萬元，及自107 年1 月29日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執 行。
三、上訴人則以：不同意被上訴人於原審追加備位之訴。其次， 系爭借款已因兩造協議以債入股而消滅，被上訴人依借貸及 連帶保證關係，請求上訴人連帶給付186 萬元本息，係屬無 據等語置辯。
四、原審判決命上訴人應連帶給付被上訴人186 萬元，及自107 年1 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並為 附條件准、免假執行之宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假 執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決 不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回（原審駁回上訴人依票款給付請求權及消費借貸法律 關係請求晟海公司給付部分，未據上訴爭執，已經確定）。五、兩造不爭執事項
（一）訴外人鑫餘貿易有限公司（下稱鑫貿公司）於103 年10月 14日以網路轉帳方式匯款36萬元至晟海公司之帳戶。（二）鍾明勳為晟海公司之法定代理人，李佩臻與鍾明勳為夫妻 關係，並擔任晟海公司執行長。被上訴人於103 年11月17 日交付現金150 萬元予李佩臻，李佩臻將上開款項全部交 付晟海公司之員工即訴外人林子誼，並以現金聯存方式存
入晟海公司所有玉山銀行甲存帳戶，同日該帳戶經交票中 心扣帳150 萬元。
（三）被上訴人前與上訴人於104 年3 月間簽訂「晟海生物科技 有限公司經營協議書」（第一次協議）1 份、「股東同意 書」1 份（下稱系爭同意）、「股份轉讓證明書」2 份（ 下稱系爭轉讓），約定上訴人轉讓晟海公司股份70% 予被 上訴人，並以被上訴人對於上訴人之債權扣抵，暨載明鍾 明勳及李佩臻於晟海公司之出資額300 萬元、225 萬元轉 讓由被上訴人承受。
（四）鍾明勳於103 年11月17日出具「債權確認書」予被上訴人 ，經核算鍾明勳自100 年下旬起至102 年8 月間止，陸續 向被上訴人借貸多筆款項，合計14,114,607元（不含不爭 執事項第一、二項之186 萬元）。
六、本院判斷：被上訴人依消費借貸關係及連帶保證關係，請求 上訴人連帶給付186 萬元，是否有據？分述如下：（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。民法第474 條第1 項定有明文。次按數人負 同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連 帶債務。亦為民法第272 條第1 項所明定。又按保證債務 之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債 權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上 字第1426號判例要旨參照）。上訴人抗辯：經兩造協議， 被上訴人同意系爭借款債權轉換為取得上訴人原於晟海公 司之股權，故系爭借款之債務因以債入股折抵而消滅，被 上訴人請求上訴人連帶給付系爭借款無據云云。惟被上訴 人予以否認，並主張：系爭支票擔保之系爭借款，並未以 債入股方式折抵而消滅，上訴人抗辯無據等語。（二）經查，被上訴人主張：鍾明勳向被上訴人借用系爭借款， 並邀李佩臻擔任連帶保證人，且由鍾明勳交付晟海公司簽 發之系爭支票予被上訴人作為擔保（系爭支票原記載受款 人為被上訴人，嗣經兩造於本院確認系爭支票交付前已刪 除受款人之記載【見本院卷第85頁】），而系爭支票經屆 期提示，遭以存款不足為由退票乙節，為上訴人不爭執（ 見原審卷第223 頁，本院卷第78頁），並有支票、退票理 由單（均影本）各2 紙附卷（見原審卷第5 -8頁）可稽， 堪可認定。其次，鍾明勳於103 年11月17日出具「債權確 認書」予被上訴人，經核算鍾明勳自100 年下旬起至102 年8 月間止，陸續向被上訴人借貸多筆款項，合計14,114
,607元（不含系爭借款），為兩造不爭執，並有債權確認 書附卷（見原審卷第71頁）可稽，同堪認定。（三）上訴人抗辯上情云云，固據援引兩造於104 年3 月間簽訂 第一次協議、系爭同意、系爭轉讓（見原審卷第150 -153 頁；另簽訂日期為104 年3 月間，見本院卷第77頁背面） 及兩造就鍾明勳向被上訴人借款，並由李佩臻擔任連帶保 證人，而於104 年7 月16日就上訴人還款方式、轉讓晟海 公司出資額予被上訴人及晟海公司日後營運模式等事項簽 訂之協議（見本院卷第73-75 頁，下稱第二次協議）等為 據。經查：
１、兩造於104 年7 月16日簽訂第二次協議乙節，為兩造不爭 執（見本院卷第78頁正背面），堪可認定。其次，依第二 次協議第1 條記載：「甲（即鍾明勳）、乙方（即李佩臻 ）將其所有晟海公司出資比例轉讓百分之七十予丙方（即 被上訴人），以折抵前言所述甲方借款債務肆佰零貳萬元 中部分金額，期藉由丙方資金及經營理念維持晟海公司繼 續營運，甲、乙方保留百分之三十之出資比例，以期未來 獲得晟海公司積極營運後所生之營業利潤。」；第2 條記 載：「立協議書人均同意以晟海公司現餘資產淨值約參佰 萬元之百分之七十為計算基礎，計算以第一條所載出資比 例轉讓折抵甲方借款債務之金額為貳佰壹拾萬元（計算式 ：300 萬×70%=210 萬）。」（見本院卷第73頁）等語相 互以觀，堪認上訴人同意轉讓彼等在晟海公司出資比例70 % 予被上訴人，以折抵鍾明勳積欠被上訴人402 萬元其中 部分債務，兩造並確認折抵當時晟海公司之剩餘資產淨值 為300 萬元，以出資比例70% 計算折抵債務金額即為210 萬元，暨上訴人仍保留晟海公司30% 出資比例，以期未來 獲得晟海公司積極營運後所生之營業利潤無訛。又參酌第 二次協議第3 條記載：「依前二條折抵後，就甲方剩餘借 款債務即壹佰玖拾貳萬元部份（計算式:402萬－210 萬＝ 192 萬），甲、乙方同意丙方自甲、乙方未來所分得之晟 海公司營業收益優先受償」（見本院卷第73頁）等語，足 見鍾明勳積欠被上訴人其餘192 萬元，兩造同意被上訴人 可自上訴人未來以尚剩餘30% 出資比例所分得晟海公司營 業收益優先受償。本院審酌其餘192 萬元既以上訴人未來 所分得晟海公司營業收益優先受償，堪認此部分債務，並 未因上訴人以其於晟海公司之出資比例折抵而消滅。從而 ，上訴人抗辯：鍾明勳積欠被上訴人上開402 萬元債務， 均以上訴人在晟海公司出資比例全部折抵完畢（見本院卷 第108 頁背面）等語，其中逾債務210 萬元部分，即屬無
據。
２、其次，上訴人固抗辯：第二次協議第2 條約定，以上訴人 在晟海公司出資比例70% 折抵210 萬元之債務，而此部分 債務即包括系爭借款債務在內。此外，鍾明勳積欠被上訴 人之402 萬元債務均以債入股方式全部折抵而消滅，故21 0 萬元債務如未包括系爭借款債務在內，亦認整筆債務均 因以債入股折抵而消滅，被上訴人不得再主張系爭借款債 權（見本院卷第83頁背面至84頁、109 頁）云云，惟被上 訴人予以否認，並主張：系爭借款債權係包含於第二次協 議第3 條約定之192 萬元內（見本院卷第109 頁）等語。 經查，兩造成立第二次協議內容，僅以上訴人在晟海公司 出資比例70% 折抵210 萬元之債務乙節，如前所述，則上 訴人復抗辯被上訴人對於鍾明勳之402 萬元債務，均全部 以債入股方式折抵完畢云云，即屬無據。次者，鍾明勳積 欠被上訴人之借款債務，既仍有192 萬元尚未以債入股方 式折抵而消滅，而上訴人迄未舉證證明該以債入股折抵之 210 萬元債務包括系爭借款債務，已徵上訴人抗辯系爭借 款債務已因以債入股折抵而消滅，不能採信。又系爭借款 債務，係由晟海公司簽發系爭支票作為擔保乙節，如前所 述。倘此部分債務已以債入股方式而消滅，衡情，鍾明勳 於104 年7 月16日第二次協議成立當時或其後，自會要求 被上訴人應將供作擔保系爭借款債務之系爭支票返還鍾明 勳，俾避免被上訴人再持系爭支票向晟海公司主張票款給 付請求權，或將支票轉讓第三人，滋生不必要之困擾。然 鍾明勳並未要求被上訴人返還系爭支票，自與常情有違。 亦徵上訴人抗辯系爭借款債務已因以債入股方式折抵而消 滅無據。甚者，如系爭借款債務已因以債入股折抵而消滅 ，被上訴人自不至於第二次協議後，再去提示系爭支票， 要求付款，且縱使被上訴人仍提示系爭支票，要求晟海公 司付款，鍾明勳亦應以晟海公司法定代理人身分，代晟海 公司抗辯系爭支票擔保之系爭借款債務已因以債入股折抵 而消滅，拒絕付款，或另為訴訟上之主張。然參酌鍾明勳 與被上訴人於104 年12月17日之line通訊軟體（下稱通訊 軟體）對話中，鍾明勳向被上訴人表示：「涂姐（即被上 訴人），請問，您明明知道晟海這間公司的財務狀況。為 何還要尬票？既然您尬票了，我會積極處理您的票。但您 也很清楚我和晟海公司的財務狀況，我們目前是無力償還 您這兩張票。」（見原審卷第181 頁）等語；暨鍾明勳於 上開通訊軟體中陳稱「尬票」，即指晟海公司簽發之系爭 支票乙節，亦據陳明勳自承無訛（見本院卷第84頁背面）
乙節相互以觀，足見鍾明勳迄至104 年12月17日，仍就被 上訴人表示要提示系爭支票乙事，於通訊軟體中，向被上 訴人陳稱，會積極處理系爭支票，及依晟海公司的財務狀 況，尚無力償還系爭支票款。則參諸前開說明，堪認系爭 支票擔保之系爭借款債務，迄至104 年12月17日，尚未經 上訴人以債入股方式折抵而消滅，否則，鍾明勳理應以系 爭支票擔保之系爭借款債務已因以債入股折抵或其他方式 清償而消滅，於通訊軟體上，明確向被上訴人表示拒絕付 款。從而，上訴人前開抗辯云云，均不足採。
（四）據上，系爭借款債務既未因以債入股或協議成立而消滅， 從而，被上訴人依消費借貸關係及連帶保證關係，請求上 訴人連帶給付系爭借款即186 萬元，即屬有據。七、綜上所述，被上訴人依據消費借貸關係及連帶保證關係，請 求上訴人連帶給付186 萬元，及自上訴人於原審107 年1 月 29日言詞辯論期日受催告時起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並分別諭知供擔保，得為假執行及 免為假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分判決違 誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表
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│編號│票面金額（新│ 支票號碼 │發 票 日 │提示日 │
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│ １ │36萬元 │BA0000000 │103年12月17日 │104年12月16日 │
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│ ２ │150 萬元 │BA0000000 │103年12月17日 │104年12月16日 │
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