臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度醫上更㈡字第1號
上訴人即附
帶被上訴人 汪姍美
法定代理人 汪永松
訴訟代理人 陳忠勝律師
被上訴人即
附帶上訴人 三軍總醫院澎湖分院
法定代理人 張芳維
訴訟代理人 馬傲秋律師
複代理人 王士豪律師
被上訴人即
附帶上訴人 鮑心慧
被 上訴 人 周炎益
訴訟代理人 蕭世光律師
上三人共同
訴訟代理人 郭泓志律師
劉家榮律師
複代理人 曾國華律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
101 年9 月4 日臺灣澎湖地方法院99年度重訴字第2 號第一審判
決提起上訴，被上訴人三軍總醫院澎湖分院、鮑心慧為附帶上訴
，經最高法院第二次發回更審，本院於108 年3 月20日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於命被上訴人即附帶上訴人三軍總醫院澎湖分院、鮑心慧連帶給付本息及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用暨附帶上訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人三軍總醫院澎湖分院（下稱三總澎湖分院）之 法定代理人原為洪東源，嗣於民國107 年1 月16日變更為張 芳維，並於同年7 月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第
65頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：伊因感冒 症狀持續不退，於97年5 月21日前往三總澎湖分院就醫，經 其僱用之主治醫師即被上訴人周炎益診察後，認係右側急性 腎盂腎炎而住院，並給予第三代頭孢子菌類抗生素（ceftri axone ，下稱第三代抗生素）及靜脈輸液治療。翌日上午7 時40分許，周炎益指示對伊注射葡萄糖酸鈣（calcium gluc onate ），並由護理人員即被上訴人鮑心慧於同日上午9 時 52分許，以靜脈點滴輸注該藥物，復於同日11時50分許，鮑 心慧因見點滴速度較慢而調快後，伊隨即出現血壓降低、癲 癇發作及休克等現象，雖經急救並轉至財團法人奇美醫院（ 下稱奇美醫院）治療，仍因缺氧性腦病變而兩側肢體癱瘓。 伊於97年5 月22日上午7 時40分當時鈣離子為8.03mg／dl（ 正常值為8.8 至10.2mg／dl），但無抽筋、腦壓升高等症狀 ，尚無注射葡萄糖酸鈣之急迫需求與必要性，且第三代抗生 素經當時之行政院衛生署（已變更組織為衛生福利部，下稱 衛生署）提醒警示應避免與含鈣溶劑併用，倘因治療上需要 ，亦須在注射第三代抗生素48小時後始可給予，周炎益竟疏 未注意於此，且未告知伊或家屬即指示施打葡萄糖酸鈣，更 未注意指示鮑心慧施打速度，致施打速度過快；而鮑心慧未 徹底清洗點滴使用之藥袋（control bag ），致第三代抗生 素與葡萄糖酸鈣藥物混合產生沉澱，且調整點滴速度過快， 均有疏失，致伊受有前開傷害，因此支出醫療費用新臺幣（ 下同）21萬5,722 元，且須支出餘命期間看護費用1,080 萬 元，並有喪失勞動能力損失829 萬4,400 元及非財產上損害 200 萬元，合計2,131 萬0,122 元，三總澎湖分院乃周炎益 及鮑心慧之僱用人，且為醫療契約之當事人，應連帶負損害 賠償責任等情，爰依民法第184 條、第185 條、第188 條、 第544 條、第227 條及醫療法第82條規定，求為命彼等連帶 給付其中1,551 萬1,722 元。並聲明：㈠周炎益、鮑心慧、 三總澎湖分院應連帶給付1,551 萬1,722 元及自追加書狀送 達翌日即99年11月6 日起至清償日止，按週年利率5 % 計算 之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：周炎益係因上訴人低血鈣而指示鮑心慧以靜 脈點滴方式施打葡萄糖酸鈣，其二人所為均符合醫療常規而 無疏失；上訴人於葡萄糖酸鈣注射後約2 小時始發生癲癇、 休克等現象，與該藥物之使用不具因果關係。衛生署僅係提 醒醫師國外有併用抗生素與葡萄糖酸鈣藥物之新生兒特例情 況，並非課予醫護人員注意義務，況其後已變更第三代抗生 素與葡萄糖酸鈣施打須間隔48小時之提醒。鮑心慧進行點滴
輸注葡萄糖酸鈣前，確以可相容之溶液徹底清洗藥袋，第三 代抗生素與葡萄糖酸鈣藥物並無混合產生沉澱，且上訴人之 癲癇症狀亦與兩種藥物沉澱進入人體所應產生之肺栓塞症狀 不符等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，命三總澎湖分院、鮑心慧連帶給付上訴人1, 312萬577元本息，而駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分提 起上訴，三總澎湖分院及鮑心慧亦提起附帶上訴。上訴人於 本院上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 、3 項部分廢棄。㈡三總澎湖分院、鮑心慧應再連帶給付上 訴人239 萬1,145 元及自99年11月6 日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈢周炎益應與三總澎湖分院、鮑心慧 連帶給付汪姍美1,551 萬1,722 元及自99年11月6 日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假 執行。三總澎湖分院、周炎益、鮑心慧答辯聲明均求為判決 ：上訴駁回。又三總澎湖分院、鮑心慧附帶上訴聲明求為判 決：㈠原判決關於命三總澎湖分院、鮑心慧連帶給付部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行聲請均 駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上 訴人附帶答辯聲明求為判決：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於78年3 月30日出生，97年5 月間，就讀澎湖科技大 學，未婚；鮑心慧於醫院擔任護士，名下有汽車一輛，並無 不動產；周炎益擔任醫師。
㈡上訴人於97年5 月20日因感冒發燒等症狀，至三總澎湖分院 急診，經診斷為上呼吸道感染後離院。嗣因感冒症狀持續不 退，乃於翌（21）日上午再次前往該院就診，經主治醫師周 炎益為診察後，認係右側急性腎盂腎炎合併敗血症而於當日 下午1 時20分住院治療，周炎益並於該日下午給予第三代抗 生素以靜脈輸液治療（一天一次）。依藥物治療紀錄單所示 ，97年5 月22日上午9 時前即已施打第三代抗生素。 ㈢周炎益於97年5 月22日上午7 時40分許，因檢查結果上訴人 之鈣離子值為8.03mg/dl （正常值為8.8 至10.2 mg/dl）， 乃指示對上訴人注射葡萄糖酸鈣，並由鮑心慧於同日上午9 時52分許，以靜脈點滴輸注該藥物。嗣鮑心慧於同日11時50 分許，因見點滴速度較慢而調整加快點滴速度，上訴人隨即 出現抽搐、雙眼上吊、嘴唇發黑、意識狀態改變、癲癇發作 及休克、心臟出現無脈搏電活性活動（PEA ）等現象，雖周 炎益於11時53分許診視並給予氣管插管、強心劑、抗癲癇藥 物急救，經急救，上訴人生命癥象恢復穩定，但意識狀態仍 未恢復，送加護病房後再轉診至奇美醫院治療，然仍因缺氧
性腦病變而兩側肢體癱瘓之重傷害，無法自主行動，日常生 活均需人照顧，意識狀態亦較常人顯然欠缺，已達心神喪失 之程度，迄今仍未復原，並於98年3 月5 日裁定受宣告為禁 治產人，終身癱瘓無法工作，喪失全部勞動能力。 ㈣上訴人於本件上訴人就診期間，周炎益及鮑心慧分別為三總 澎湖分院僱用之醫師及護理人員。上訴人與三總澎湖分院為 醫療契約之當事人，周炎益以及鮑心慧於系爭事故發生時為 被上訴人三總澎湖分院履行輔助人。
㈤上訴人因上述症狀就醫結果，支出醫療費21萬5,722 元。 ㈥關於上訴人請求勞動能力損失之部分，如果認定上訴人原本 可工作年齡至65歲，則勞動能力損失為5,449,078 元。 ㈦上訴人如有看護需求，雙方同意每日以1,000 元，每月以3 萬元計算。
㈧雙方同意就勞動能力損失以及看護費用等部分，按霍夫曼式 計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）計算。上 訴人總計求償金額為1,551 萬1,722 元，所受損害超出該金 額部分捨棄。
六、本院之判斷：
㈠按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具 有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵 害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可 歸責事由）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否 怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746 號判例意旨參照），亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負 責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之 發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與 加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否具 有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義 務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以 故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院 依事件之特性酌定之（民法第220 條參照）。又醫療事業旨 在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科 技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時 俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之 專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫 療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約 約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫 療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、 能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日 配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其
他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療 慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標 準，最高法院106 年度台上字第1048號判決意旨參照。 ㈡周炎益為上訴人所為之醫療處置行為並無可歸責事由，亦無 怠於善良管理人注意義務之過失：
⒈上訴人因於97年5 月18日發現有發燒、嘔吐及咳嗽現象，於 同年月20日凌晨至三總澎湖分院急診，經該院急診處醫師診 斷認定係急性上呼吸道感染，但上訴人因家中有藥，遂於同 日1 時許離院。後因發燒、寒顫等症狀持續不退，於隔日上 午8 時52分，再度前往三總醫院門診，經周炎益醫師診斷為 右側急性腎盂腎炎合併敗血症而建議住院治療，並給予第三 代抗生素及以靜脈輸液治療，期間為三日；又第三代抗生素 係自97年5 月21日下午開始施打，施打方式為將第三代抗生 素加入生理食鹽水以靜脈點滴滴注方式為之，一日一次。另 周炎益於97年5 月22日上午7 時40分許，因檢查結果上訴人 之鈣離子值為8.03 mg/dl（正常值為8.8 至10.2mg/dl ）， 有低血鈣現象，乃指示對上訴人滴注葡萄糖酸鈣，醫囑指示 「CALCIUM GLUCONATE IV drip 」，即於藥袋中靜脈滴注方 式（drip）給藥進行治療，並指示葡萄糖酸鈣應於第三代抗 生素施打完畢後始行滴注；鮑心慧依前述周炎益醫囑，於同 日上午9 時前為上訴人施打第三代抗生素，待第三代抗生素 施打完畢後，於同日9 時52分許，為上訴人進行點滴輸注葡 萄糖酸鈣（以10cc之葡萄糖酸鈣加入點滴滴注管中100cc 之 生理食鹽水中），此有三總澎湖分院治療紀錄（見本院卷㈡ 第7-9 頁）及病歷資料在卷可稽（外放）。嗣於97年5 月22 日上午11時50分，上訴人忽然陷於意識不清之休克狀態，經 三總澎湖分院施以急救，仍然意識不清，家屬遂轉診於奇美 醫院救治，經正子斷層掃描、核磁共振、腦壓波檢查及脊椎 穿刺檢查，認上訴人為缺氧性腦病變等情，亦有三總醫院病 歷表、奇美醫院病歷表、入出院紀錄表在卷可稽，且兩造對 上開病歷資料真正均未爭執，是上開事實堪可認定屬實。 ⒉上訴人於97年5 月21日下午2 時住院，由周炎益診視，身體 檢查發現病人右背部敲痛，抽血結果白血球計數為每微升29 780 顆，驗尿結果發現有膿尿，診斷為急性腎盂腎炎合併敗 血症，此為合理之診斷，而上訴人住院後一小時左右即接受 合理之廣效性抗生素（即第三代抗生素）治療，亦無治療上 延遲現象，且為適當之治療方式，此有衛生署醫事審議委員 會（現改制為衛福部醫事審議委員會，下稱醫審會）編號00 00000 鑑定書、0000000 鑑定書之鑑定意見在卷可證（見原 審卷第43頁、第172 頁背面），又上訴人於97年5 月22日7
時40分許檢查報告中，血鈣值為8.03mg/dl ，對應正常數值 之8.8 至10.2mg/dl ，上訴人應屬低於正常值情況，足堪認 定。又低血鈣之現象本應加以治療，以避免繼續惡化，且依 周炎益於原審刑案中證稱：伊係根據病患的狀況來選擇藥物 使用，上訴人於97年5 月20日到醫院看診時，經診斷為上呼 吸道感染，與其住院時診斷的急性腎盂腎炎症狀並不相同， 當時擔心病人本身身體還有一些潛在的問題，所以在抽血檢 驗發現鈣離子數值為8.03時，就給予葡萄糖酸鈣使用等語（ 見原審卷第259 頁），足見周炎益乃基於上訴人之血液檢查 結果已有低血鈣現象，並審認上訴人前經診斷為上呼吸道感 染與其後檢查經診斷為急性腎盂腎炎症狀並不相同，擔心上 訴人另有潛在問題，考量上情，並為維護病人之最大健康利 益，認有注射葡萄糖酸鈣必要之醫療處置，基本上應屬符合 治療必要性及治療該症狀之方法。又醫審會編號0000000 鑑 定書之鑑定意見亦稱：因病人低血鈣現象，周炎益醫師而於 點滴中加入葡萄糖酸鈣一瓶輸注以補充血中鈣離子，此為合 理之醫療措施等語（見原審卷第42頁），而同此認定；且葡 萄糖酸鈣之適應症為鈣不足引起之鈣補給，此有衛署藥劑字 第038229號仿單可證（見本院更一審卷㈠第69頁），足見周 炎益指示對低血鈣之上訴人處方注射葡萄糖酸鈣，確實符合 仿單上該藥品所列適應對象即針對上訴人之低血鈣情形所為 ，自非屬「適應症外的使用」，而與衛服部於91年2 月8 日 衛署醫字第0910014830號函釋藥品「仿單核准『適應症外』 的使用」原則（見本院前審卷第146 頁）無涉，自無因違反 該使用原則以致構成醫師業務上不正當行為之情。又雖上訴 人主張當時伊並無抽筋、腦壓升高等症狀，尚無注射葡萄糖 酸鈣之急迫需求與必要性，周炎益應改以補充維生素D 或口 服鈣片的方式云云。然採用注射葡萄糖酸鈣或補充維生素D 、鈣片，均屬醫師根據病患當時狀況所為之醫療裁量範疇， 難認醫生選用注射葡萄糖酸鈣方式即屬違反醫療常規而有疏 失。況查，目前並無資料顯示靜脈輸注Ceftriaxone 與口服 含鈣產品之間不會產生沉澱，此有衛生署98年7 月3 日衛署 藥字第0980361469號公告在卷可證（見原審卷第224 頁背面 ），足見無論輸注葡萄糖酸鈣或口服鈣片，如在違反兩種藥 物使用方法以及一定條件下（如下述），均會產生上訴人所 認定伊發生休克所肇因之ceftriaxone- calcium的沉澱問題 。故上訴人主張周炎益應以其他較無副作用之口服鈣片或藥 物代替，並無輸注葡萄糖酸鈣之急迫需求，是認周炎益未視 病人狀況並違反低血鈣之醫療處置云云，並無足採。故周炎 益就住院之上訴人診斷為急性腎盂腎炎合併敗血症且以第三
代抗生素治療，並指示對低血鈣之上訴人處方輸注葡萄糖酸 鈣，無論診斷或治療上之醫療處置均屬合宜，並無疏失。 ⒊就上訴人主張葡萄糖酸鈣依仿單不得用於腎功能不全之患者 身上，周炎益之醫囑有違反仿單之使用云云（見本院卷㈡第 16頁背面、第186 頁），就此醫審會編號0000000 鑑定書鑑 定意見為：依永豐藥廠Calglon 仿單，葡萄糖酸鈣適應症與 其他鈣劑相同，並無特別不可使用於腎功能不全。經查詢Mi cromedex仿單記載腎功能不佳的病人不宜長期使用，其原因 是會造成鋁中毒，此鋁中毒係由玻璃瓶而來，因葡糖糖酸鈣 會將鋁從玻璃瓶溶出，腎功能不佳會導致無法代謝鋁，故腎 功能不佳始會被列為一項不宜長期使用之禁忌症。依藥理機 轉以觀，腎功能不全並非使用之禁忌。97年5 月21日病人肌 酸酐為1.77mg/dL ，預估腎絲球過濾率為39mL/min，一般健 康人至少大於60mL/min，故本案病人腎功能已受損，而嗣後 於6 月14日病人肌酸酐為0.9mg/dL，預估腎絲球過濾率為86 mL/min，表示腎功能有恢復。故5 月21日之腎功能受損屬於 急性腎損傷，應係由敗血性休克所引起。單就腎功能不全而 言，本案病人並無不能使用葡糖糖酸鈣之禁忌，而且當時病 人僅使用第一劑，並非長期使用等語（見本院卷㈡第74頁背 面-75 頁）。足見腎功能不全並非使用葡萄糖酸鈣之禁忌， 又上訴人為急性腎損傷，依上開醫審會鑑定意見並無不能使 用葡萄糖酸鈣之情形，且亦非長期使用，故周炎益指示對上 訴人處方輸注葡萄糖酸鈣之醫療處置，並無違反仿單之疏失 。
⒋再就上訴人主張上訴人當時係使用第三代抗生素之療程期間 ，周炎益竟未注意衛生署曾公告該抗生素應避免與含鈣溶劑 併用，或應於注射第三代抗生素48小時後，始可再給予含鈣 溶液之警示，竟仍指示護理人員輸注葡萄糖酸鈣，故有疏失 云云，經查：
⑴衛生署雖於96年7 月6 日、同年9 月14日發布新聞稿表明「 抗生素之ceftriaxone sodium（即第三代抗生素之靜脈注射 劑）因為與鈣不具相容性，若與含鈣溶液或含鈣產品併用， 會產生calcium-ceftriaxone 沈澱，特別容易沈澱在肺臟及 腎臟引起嚴重不良反應，甚至危及生命；國外曾發生新生兒 致死案例，雖未發生於成年人，惟此藥品不相容性之風險將 存在於所有年齡層病患，因此呼籲醫師為病患處方含ceftri axone sodium成分藥品時，宜謹慎小心避免與含鈣溶液「併 用」，即使是使用不同輸注管也不行，倘因治療上之需要， 也必須在使用ceftriaxone sodium48小時之後才能再給予病 患含鈣之溶液或產品」等藥品資訊，復於96年9 月27日公告
所有含ceftriaxone 成分藥品之仿單均應加刊上述警語等情 ，固有該署函文、公告及藥品資訊在卷可稽（見原審卷第21 9 至222 頁）。惟上開公告係基於國外有「併用」兩種成分 導致「新生兒」致死之通報案例，為確保用藥安全而要求藥 商加刊警語，衛生署嗣再評估該藥品安全性後，已於98年7 月3 日將上開96年間之公告修正為：因calcium-ceftriaxon e 沈澱發生於大於28天以上的病人之風險很小，因此第三代 抗生素與含鈣藥品「可相繼使用」，惟輸注管必須以完全可 相容之溶液沖洗，且不應以Y 型管同時投予病人等情，此有 衛福部食藥署函及醫審會編號0000000 號鑑定書存卷足據（ 見原審卷第219 、第224-228 頁、本院更一審卷㈡第54頁） 。足見第三代抗生素與含鈣藥品不得併用之原因，係恐將導 致小於28天之新生兒死亡，但對於大於28天以上之病人，兩 種藥品得在輸注管以完全可相容之溶液沖洗後相繼使用，且 無應相隔48小時以上使用之限制。
⑵而兩造對於鮑心慧於97年5 月22日上午9 時前，已對上訴人 輸注第三代抗生素完畢，嗣於同日上午9 時52分許，始以靜 脈點滴輸注葡萄糖酸鈣等情均不爭執，足見周炎益係指示先 點滴輸注第三代抗生素完畢後，始再點滴輸注施打葡萄糖酸 鈣，並未併用該二種藥物，亦未同時使用不同輸注管滴注給 藥（以Y 型管同時給藥），且並非對新生兒施打，而係對已 滿19歲之上訴人施打，自難認周炎益有何違反前揭公告之疏 失。又本院前審就醫師如以葡萄糖酸鈣為處方時，未與第三 代抗生素之靜脈注射劑間隔48小時，而與上開警語未符，是 否違反醫療常規一節，函詢行政院衛生福利部，經該部函覆 稱：醫師於開立特定藥物為處方時，未遵循仿單警語，是否 違反有醫療常規之醫療疏失，或有其醫學學理證據或醫學文 獻佐證，建議依實際個案事實認定等語（見本院前審卷第14 6 頁背面），亦未認周炎益所為葡萄糖酸鈣處方，與96年公 告要求仿單加刊之警語不符，即屬違反醫療常規或有醫療疏 失；又衛生署既已於98年間修正公告第三代抗生素與含鈣藥 品「可相繼使用」並無應間隔48小時之限制之情形，自堪認 第三代抗生素與葡萄糖酸鈣相繼使用，並無危險性，足見周 炎益指示先點滴輸注第三代抗生素完畢後，始再點滴輸注施 打葡萄糖酸鈣，並未併用該二種藥物，亦未同時使用不同輸 注管滴注給藥（以Y 型管同時給藥），且並非對新生兒施打 ，難認周炎益有何違反前揭公告之醫療疏失。
⑶況查，若係第三代抗生素與葡萄糖酸鈣混合使用而生沉澱物 注入體內，則理應產生二藥物混合之副作用，即沉澱物注射 入人體後，因直接隨著血液流至肺臟，會造成肺部栓塞，而
急性肺栓塞之臨床症狀之胸痛、呼吸急促、暈厥及咳血，惟 上訴人當時所生之抽搐、雙眼上吊、嘴唇發黑、意識狀態改 變、癲癇、PEA 及休克之現象，與上述急性肺栓塞之臨床症 狀顯有不同，此有醫審會編號0000000 鑑定書意見在卷可證 （見本院更一審卷㈡第50頁）；雖上訴人主張伊於5 月22日 11時50分許有發生一直咳嗽之現象，但此與當時護理紀錄僅 記載「雙眼上吊、嘴唇發黑」之記載不符（見本院更一審卷 ㈡第56頁），且三總澎湖分院97年5 月22日加護中心病患身 體評估表尚亦無記載上訴人有咳嗽、咳血或呼吸急促等症狀 （見最高法院106 年度台上字第1048號卷第201-203 頁）； 又上訴人自三總澎湖分院出院時，出院診斷係載明：「Seiz ureattack with consciousness change ,cause to be determined」（癲癇發作與意識改變，原因不明）、「 Pulsel esselect rical activity S/P ACLS 」（無脈搏的 電性活動經高級心臟救命術）、「Acute pyelonephritis ,rightwit hseveresepsis 」（右側急性腎盂腎炎合併嚴重 敗血症）、「Acute renal failure 」（急性腎功能衰竭） 、「Hypoca lcimea 」（低血鈣症）、「Hypoal buminemia 」（低蛋白血症）、「Hypertriglycerid emia 」（高三酸 甘油酯血症）、「Hype ruricemia」（高尿酸血症）、「 Corpus luteumcyst of ovary ,right 」（右側卵巢黃體囊 腫），此有出院病歷摘要可證（見本院卷㈡第6 頁），而上 訴人送至奇美醫院後，奇美醫院入院診斷上訴人全身性抽搐 癲癇、不明熱，97年7 月9 日出院時診斷上訴人為缺氧性腦 病變，均未載明上訴人有呼吸困難、咳嗽、咳血、心跳過快 等肺栓塞之常見症狀，亦無藉由心電圖、胸部X 光片等診斷 上訴人確有肺栓塞之病症（奇美醫院病歷外放）。綜上可見 上訴人於5 月22日11時50分出現抽搐、雙眼上吊、嘴唇發黑 、意識狀態改變、癲癇發作、PEA 及休克等現象，以及其離 開三總澎湖分院、轉院到奇美醫院至其出院期間，全無肺部 栓塞之臨床症狀，或任何肺部栓塞之相關診斷，顯見並無第 三代抗生素與葡萄糖酸鈣混合使用而生沉澱物注入上訴人體 內，發生二藥物混合之副作用之情。是上訴人主張周炎益有 將第三代抗生素與含鈣溶劑併用之疏失云云，難為可採。 ⒌就上訴人主張周炎益未特別指示輸注葡萄糖酸鈣速度，而有 疏失云云，周炎益辯稱其有指示對上訴人輸注葡萄糖酸鈣時 ，以點滴滴注，雖未註明速度，惟治療記錄上如果快速醫生 都會註明「PUSH」，所以伊寫「DRIP」表示慢速，伊在圓圈 中寫1 個V 表示靜脈注射，以慢速注射大約半小時至1 小時 葡萄糖酸鈣可以注射完畢等語（見原審卷第195 頁背面），
核與卷附三總澎湖分院治療紀錄及治療護理記錄所示周炎益 指示「CALCIUM GLUCONATE IV drip 」（見本院卷㈡第7 頁 ），即於藥袋中注入葡萄糖酸鈣與生理食鹽水，並以靜脈滴 注輸液給藥治療，及指示葡萄糖酸鈣應於第三代抗生素施打 完畢後始滴注之情相合，且為上訴人所不爭執，則周炎益既 已指示點滴滴速輸注葡萄糖酸鈣，顯與靜脈針劑注射之快速 灌注（PUSH）速度有別，故上訴人主張周炎益未指示輸注速 度，尚屬無據。且醫審會編號0000000 鑑定書之鑑定意見亦 稱：查藥理學資料庫Micromedex，補充鈣離子如注射速度過 快可能發生休克之嚴重副作用，周醫師於醫囑中註明calciu m gluconate 以靜脈點滴輸注（iv drip ），於9 ：00開始 執行，11：50病人被發現癲癇發作，如係快速注射，癲癇通 常會即刻發作，故非周醫師於點滴中加入補充低血鈣藥物而 引起休克等語（見原審卷第43頁），亦徵上訴人癲癇發作與 周炎益指示靜脈點滴輸注之速度無涉。
⒍另上訴人主張周炎益未依醫師法第12條之1 向上訴人以及其 家屬告知將施以葡萄糖酸鈣治療，導致上訴人以及其家屬無 法決定是否同意用藥，而有契約作為義務違反屬不完全給付 之債務不履行云云（見本院卷㈠第231 頁、卷㈡第200 頁背 面）。按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、 治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師 法第12條之1 有明文規定，復按醫療機構診治病人時，應向 病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治 療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法 第81條亦規定甚詳。其立法本旨均係以醫療乃為高度專業及 危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或 其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風 險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親 屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障 病人身體自主權。而認定醫師有無說明義務，應視該醫療資 訊是否為具體病患所重視，且為醫師所能預見者決之，如病 情變化之機率極微，且其發生為醫學上難以預見者，應認為 醫師不負說明義務。且醫療機構或醫師未善盡告知說明義務 屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（Informed Consent ）」之法律概念上，而認揭櫫醫師應為其未盡說明 義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重 點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分， 而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既 係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取 向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不
完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性 （即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不 能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身 違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可 能。從而若醫師之醫療處置並無違反醫療常規，亦無其他足 以認定具有故意或過失之處，自不得僅因醫師未善盡告知說 明義務即逕認醫師就病症發生為有過失。經查，依一般醫療 常規，本案醫師開立葡萄糖酸鈣進行藥物治療，及使用點滴 注入前，並無必要向病人或家屬告知風險，並取得病人或家 屬同意，有醫審會編號0000000 鑑定書鑑定意見在卷可證（ 見原審卷第173 頁背面），且周炎益指示相繼使用第三代抗 生素、葡萄糖酸鈣，均係根據病人當時狀況所為之用藥，並 非適應症外之指示，亦無違反仿單之使用，且所指示相繼使 用之方法、施打速度等，均未違背具有一般知識、經驗及技 能之醫師合理採取之步驟與程序，業如前述，是上訴人主張 周炎益未善盡告知上訴人以及其家屬使用葡萄糖酸鈣藥物之 情縱令屬實，仍不得因此即認周炎益有契約作為義務違反， 上訴人主張周炎益應負債務不履行損害賠償之責，並無理由 。
⒎綜上，周炎益施用第三代抗生素治療上訴人右側急性腎盂腎 炎合併敗血症，又因上訴人之血鈣值過低而指示以靜脈點滴 方式輸注葡萄糖酸鈣治療，其指示相繼使用第三代抗生素、 葡萄糖酸鈣，均係根據病人當時狀況所為之用藥，並非適應 症外之指示，亦無違反仿單之使用，且所指示相繼使用之方 法、施打速度等均係本於診療當時之醫學知識，審酌病人之 病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本等因素 ，綜合判斷而為適當之醫療，而未違背具有一般知識、經驗 及技能之醫師合理採取之步驟與程序，以符合當時臨床醫療 水準之方法而為給付，確已盡善良管理人或依醫療法規規定 或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義 務，並依債務之本旨提供給付，上訴人主張周炎益醫療處置 行為可歸責，且有怠於善良管理人注意義務之過失云云，並 無理由。
㈢鮑心慧為上訴人所為之醫療處置行為並無可歸責事由，亦無 怠於善良管理人注意義務之過失：
⒈上訴人主張鮑心慧依周炎益前開指示進行點滴輸注葡萄糖酸 鈣時，未注意先以可相容之溶液徹底清洗點滴使用之藥袋， 致第三代抗生素與葡萄糖酸鈣藥物混和產生沈澱輸注上訴人 體內，而有疏失云云，經查：
⑴鮑心慧為高級醫事職業學校護理科畢業，參加89年第二次專
門職業及技術人員醫事人員檢覈筆試護士類科及格，於89年 11月2 日領有護字第135740號執業執照，登記執業日期為92 年3 月3 日，於95年7 月1 日起在三總澎湖分院任職護士迄 今，係從事護理業務之人等情，有衛生署函、三總澎湖分院 函在卷可證（見原審刑事卷第22-26 頁），足見鮑心慧於系 爭事故發生前，已從事護士業務多年，對其業務及醫師之指 示應有一定嫺熟程度，堪以認定。又鮑心慧係依周炎益之指 示於5 月22日上午為上訴人相繼輸注第三代抗生素及葡萄糖 酸鈣，且均以靜脈點滴輸液滴注，為兩造所不爭執，並有三 總澎湖分院治療紀錄（見本院卷㈡第7-9 頁）、上訴人病歷 資料（外放）在卷可稽。再依鮑心慧所述，其係於5 月22日 上午8 點多為上訴人施打第三代抗生素，而於第三代抗生素 施打完畢後（一般而言，約半小時至1 小時），先將點滴使 用之藥袋以生理食鹽水將原來的抗生素藥劑沖洗、沖順，再 將生理食鹽水的管線鎖上，之後在藥袋內加入葡萄糖酸鈣， 再將生理食鹽水的閉鎖孔打開，以生理食鹽水將新藥用點滴 方式稀釋施打等語（見本院刑事卷第172 至173 頁，前審卷 第135 頁背面）。而依Tricef仿單，靜脈點滴注射可用0.9% NaC1（即生理食鹽水）、0.45%NaC1+2.5%Dextrose、5%Dext roxe或10%Dextrose 。上開注射液亦可用於稀釋葡萄糖酸鈣 給予點滴注射，易言之此種溶液即是可相容的溶液，可用以 沖洗輸液管；且此項施打方式，符合該葡萄糖酸鈣之正常施 打方式，並為醫審會之鑑定意見所肯認（本院更一審卷㈡第 54、55頁，本院卷㈡第76頁）。又依周炎益於原審刑案證稱 ：一般護理師都會沖洗藥袋，這是護理師的一般常識等語（ 見原審卷第260 頁），倘上訴人主張具有一定資歷之護士鮑 心慧有未沖洗藥袋，既與周炎益之證述情節相異，自應就此 變態事實負舉證責任。
⑵上訴人所舉證人方琮瑞於偵訊中雖證稱：「我於97年5 月21 日至同年月22日上午10時許，均在澎湖三總醫院照顧上訴人 ，97年5 月22日上午接近10時，鮑心慧將葡萄糖酸鈣加入點 滴內，點滴呈白色稠狀，我有詢問為何如此，鮑心慧看了一 下點滴說沒有關係、待會再來確認，就先行離開」等語（見 澎湖地檢署99年度偵續字第3 號卷第29-30 頁、原審卷第19 4 頁），以及其於本院證稱：有看到護士加針劑後，液體上 面還是透明的，但下面就有白白稠稠的產生以及沉澱等語（ 見本院卷㈡第155 頁），上訴人據此主張鮑心慧未洗淨藥袋 致葡萄糖酸鈣與殘留之第三代抗生素混合而產生白色沉澱物 云云。然依上訴人之父汪永松於97年10月間對周炎益提起系 爭偵案刑事告訴後，即旋於97年11月11日具狀陳稱：97年5
月22日約10時，護士（鮑心慧）加藥於點滴，同學（指方琮 瑞）問她，為何有「白色氣體」，護士說那是正常現象等語 （見澎湖地檢署97年度他字第119 號卷第35頁），足見證人 方琮瑞於系爭事故發生後，立即向上訴人之父陳稱其當時所 見鮑心慧加藥於點滴，係看見「白色氣體」，並非白白稠稠 沉澱物，較之於事發2 年後之偵訊時、以及事發10年後之本 次更審審理中所為陳述，衡情其記憶應不若事發當時清晰， 故證人方琮瑞於97年5 月22日早上接近10時許，在病房所見 到鮑心慧施加針劑後之狀況應係「白色氣體」，而非「白色 稠狀」。而就此白色氣體之產生，鮑心慧辯稱其在第三代抗 生素以靜脈點滴輸液後，即先以生理食鹽水沖洗，再將葡萄 糖酸鈣藥物注入點滴與生理食鹽水混合施打，產生霧霧氣體 為正常現象等語（見原審卷第246 、253 頁、本院前審卷第 135 頁背面），與周炎益於系爭刑案及本院陳稱：鮑心慧將 10cc葡萄糖酸鈣注射液加入100cc 生理食鹽水中，會產生白 白稠稠或有霧霧現象，應是飽和溶液加進可相容液體內之自 然現象（見原審卷第195 頁背面、260 頁、本院更一審卷㈠ 第67頁）相符，足見證人方琮瑞於97年5 月22日早上所見到 鮑心慧施加針劑後之「白色氣體」狀況，係因飽和溶液（即 葡萄糖酸鈣）加進可相容液體（即生理食鹽水）內相互加入