臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第10號
108年度侵上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 0000000000D（即0000000000B）
指定辯護人 戴榮聖律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度侵訴字第42、55號，中華民國107 年11月30日第一審判決
（起訴及併辦案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第1779、
2314、2315、2316、7198、6582號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、代號0000000000甲 （即0000000000B ）號男子（民國66年12 月生，真實姓名、年籍詳卷；下稱甲 男）為代號0000000000 A 號女子（92年12月生，真實姓名、年籍詳卷；下稱乙○） 、代號0000000000B 號女子（91年11月生，真實姓名、年籍 詳卷；下稱丁○）、代號0000000000C 號女子（90年10月生 ，真實姓名、年籍詳卷；下稱戊○）、代號0000000000號男 子（89年8 月生，真實姓名、年籍詳卷；下稱丙○，即原審 筆錄中之甲男）之叔叔，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條 第4 款之家庭成員關係，並同住在屏東縣滿州鄉之住處（詳 細地址詳卷）。其明知乙○、丁○、戊○、丙○屬於因同住 一處之親屬關係而受自己監督、照護之人，詎其竟不知善盡 為人叔叔之責任，僅為滿足自己之性慾，即於飲酒後分別為 下列行為：
㈠甲 男明知乙○為未滿14歲之女子，竟基於強制性交之犯意， 於104 年9 月間某日凌晨2 時許，在前揭住處房間內，毆打 乙○臉部，並於強行脫下乙○衣褲後，以其陰莖插入乙○陰 道內，而以此強暴方式對乙○強制性交1 次得逞。 ㈡甲 男明知乙○為未滿14歲之女子，竟基於強制性交之犯意， 於105 年7 月間某日上午8 時許，在前揭住處房間內，毆打 乙○臉部，並於強行脫下乙○衣褲後，以其陰莖插入乙○陰 道內，而以此強暴方式對乙○強制性交1 次得逞。 ㈢甲 男明知丁○為未滿14歲之女子，竟基於強制性交之犯意， 自102 年9 月起至105 年11月15日止（按：起訴書原記載「 自102 年間起至105 年11月15日間」，然此業經蒞庭實行公 訴之檢察官當庭更正《見106 侵訴42卷㈠第69頁背面》）， 在前揭住處房間內，以約每2 週1 次之頻率，毆打丁○臉部
及頭部，並於要求丁○脫下衣褲後，以其陰莖插入丁○陰道 內，而以此強暴方式對丁○強制性交83次得逞（按：起訴書 未記載強制性交次數，然此業經蒞庭實行公訴之檢察官當庭 補充《見106 侵訴42卷㈠第69頁、第69頁背面》）。 ㈣甲 男明知丁○為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於強制性交 之犯意，自105 年11月16日起至105 年12月15日止，在前揭 住處房間內，以約每2 週1 次之頻率，毆打丁○臉部及頭部 ，並於要求丁○脫下衣褲後，以其陰莖插入丁○陰道內，而 以此強暴方式對丁○強制性交2 次得逞（按：起訴書未記載 強制性交次數，然此業經蒞庭實行公訴之檢察官當庭補充《 見106 侵訴42卷㈠第91頁》）。
㈤甲 男明知丁○為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於強制性交 之犯意，於105 年12月16日晚上11時許，在前揭住處房間內 ，毆打丁○臉部及頭部，並於要求丁○脫下衣褲後，以其陰 莖插入丁○陰道內，而以此強暴方式對丁○強制性交1 次得 逞。
㈥甲 男明知戊○為未滿14歲之女子，竟基於強制性交之犯意， 於102 年9 月至同年12月間之某日（即戊○就讀國小6 年級 時），在前揭住處房間內，毆打戊○臉部，並於要求戊○脫 下衣褲後，以其陰莖插入戊○陰道內，而以此強暴方式對戊 ○強制性交1 次得逞。
㈦甲 男明知戊○為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於強制性交 之犯意，於105 年12月14日晚上某時許，在前揭住處房間內 ，毆打戊○臉部，並於要求戊○脫下褲子後，以其陰莖插入 戊○口腔內，及以其手指插入戊○陰道內，而以此強暴方式 對戊○強制性交1 次得逞。
㈧甲 男明知丙○為14歲以上未滿18歲之少年，竟因丙○拒絕為 其口交，即基於強制性交之犯意，於105 年7 、8 月間某日 中午，在前揭住處房間內，持檯燈1 個砸向丙○後，以其陰 莖插入丙○口腔內，而以此強暴方式對丙○強制性交1 次得 逞。
㈨嗣因丁○於105 年12月22日透過同學，告知學校老師其長期 遭甲 男性侵之情，學校乃通報警方處理；俟警方並分別經丁 ○、戊○告知，而得知乙○、戊○及丙○同遭甲 男性侵之情 ，始循線查悉上情。
二、案經乙○、丁○、戊○訴由屏東縣政府警察局恆春分局移送 臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。 理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結 前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵 ，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 106 侵訴42號卷㈠第91頁背面至第92頁背面；106 侵訴55號 卷㈠第29頁背面、本院108 年侵上訴第11號卷第31、45頁） ，核與證人即告訴人乙○、丁○、戊○、被害人丙○於警詢 、偵訊時之證述相符（見警卷㈠第29至49頁；警卷㈡第11至 19頁；105 他2839偵查卷第7 至11頁；105 他2840偵查卷第 10至15頁；105 他2841偵查卷第11至16頁；106 他1718偵查 卷第11、12頁；106 偵7198偵查卷第16頁），並有偵查報告 2 份、職務報告1 份、告訴人乙○、丁○、戊○與被害人丙 ○所繪製之前揭住處擺設圖4 份、恆基醫療財團法人恆春基 督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書3 份、性侵害犯罪 事件通報表4 份、個人戶籍資料5 份、個人除戶資料1 份、 蒐證照片20張在卷可稽（見警卷㈠第1 、54至56頁；警卷㈡ 第20至24頁；106 偵1779偵查卷第19頁；106 偵7198偵查卷 第16頁；106 侵訴42卷㈡第43頁），足認被告之自白與事實 相符。本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。二、被告於為如事實欄㈢所示之104 年2 月6 日前之犯行、如 事實欄㈥所示之犯行後，家庭暴力防治法第2 條之規定業 於104 年2 月4 日修正公布，並自同年月6 日生效施行。修 正前家庭暴力防治法第2 條第1 款規定：「家庭暴力：指家 庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。」，修正後家 庭暴力防治法第2 條第1 款則規定：「家庭暴力：指家庭成 員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不 法侵害之行為。」，然家庭暴力防治法第2 條第2 款：「家 庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他 法律所規定之犯罪。」並未修正，故有關家庭成員間實施身 體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪， 且刑法相關處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用之問題 ，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行家庭暴 力防治法第2 條之規定。
三、論罪科刑：
㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，係指家庭成員間 實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵 害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意 實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力 防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本案被告為告 訴人乙○、丁○、戊○、被害人丙○之叔叔，彼此間具三親 等旁系血親關係，屬家庭暴力防治法第3 條第4 款規定之家 庭成員，故被告所為如事實欄㈠至㈧所示之犯行，亦屬家 庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防 治法之前揭條文並無罰則規定，因此被告所為如事實欄㈠ 至㈧所示之犯行，應依刑法之規定予以論罪科刑。 ㈡被告為66年12月生，而告訴人乙○、丁○、戊○、被害人丙 ○則分別為92年12月生、91年11月生、90年10月生、89年8 月生，有個人戶籍資料5 份附卷可佐（見106 偵1779偵查卷 第19頁；106 偵7198偵查卷第16頁），可見被告於為如事實 欄㈠至㈧所示之犯行時已是年滿20歲之成年人，而告訴人 乙○、丁○、戊○於如事實欄㈠至㈢、㈥所示之犯行時， 屬未滿14歲之女子，且告訴人丁○、戊○、被害人丙○於如 事實欄㈣、㈤、㈦、㈧所示之犯行時，則仍屬14歲以上未 滿18歲之少年。故核被告所為如事實欄㈠至㈢、㈥所示之 犯行，均係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲女子 犯強制性交罪，而所為如事實欄㈣、㈤、㈦、㈧所示之犯 行，則均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交 罪。至檢察官以106 年度偵字第6582號移送併案審理部分（ 見106 侵訴42號卷㈠第98頁至第99頁背面），因與如事實欄 ㈠至㈦所示之犯行為同一事實，為起訴效力所及，自得併 予審究，附此敘明。
㈢公訴意旨認被告所為如事實欄㈣、㈤、㈦、㈧所示之犯行 ，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌等語（見106 侵 訴42號卷㈠第2 頁至第3 頁背面；106 侵訴55號卷㈠第2 頁 ），容有未洽，如前所述，惟基本社會事實同一，自應變更 起訴法條如上。至被告於為如事實欄㈧所示之犯行時，固 有持檯燈1 個砸向被害人丙○，迫使被害人丙○幫其口交， 然檯燈為居家常見供作照明之家具，於客觀上尚不足對人之 生命、身體、安全構成威脅，應非屬兇器，故本院自無變更 此次犯行之起訴法條為刑法第222 條第1 項第8 款之攜帶兇 器強制性交罪之必要，併此說明。
㈣被告於為如事實欄㈦所示之犯行時，先後以其陰莖、手指
分別插入告訴人戊○之口腔及陰道，是於密切接近之時間及 同一地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，屬接續犯，而僅論以一罪。 ㈤被告所為如事實欄㈠至㈧所示之91次犯行間，因犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告所為如事實欄㈣、㈤、㈦、㈧所示之犯行，是故意對 14歲以上未滿18歲之告訴人丁○、戊○、被害人丙○犯強制 性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段之規定，加重其此5 次犯行之刑。至被告所為如事實欄 ㈠至㈢、㈥所示之犯行，因所犯之刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14 歲女子犯強制性交罪，已就被害人是兒童或少 年定有特別處罰規定，故此86 次犯行尚無庸依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。 ㈦辯護人於原審審理時雖主張：被告有酗酒之惡習，恐因酒精 反應，造成被告有不能辨識行為違法或依辨識而行為之能力 顯著減低，故請求依刑法第19條之規定不罰或減輕被告之刑 等語（見106 侵訴42號卷㈠第64頁背面、第65頁、第92頁背 面），然經原審法院囑託高雄榮民總醫院就被告之精神狀態 為鑑定後，鑑定結果認：「綜合上述評估資料顯示，吳員（ 按：即被告）雖長期飲酒，然目前無明顯認知及記憶力受損 影響其功能表現，辨識犯罪與判斷能力未達不足。」、「根 據鑑定之各項報告陳述，吳員對於暴力及性侵表現有明顯淡 化、合理化與否認表現，認為酗酒使自己行為失控，此外吳 員家庭支持系統薄弱，壓力覺察自我瞭解及管理能力均不足 ，對於犯罪動機及路徑缺乏反省及認知，長期酒癮再犯率偏 高。」、「吳員辨識行為違法或辨識而行為之能力應未達不 能或顯著降低…。」，有該院107 年6 月8 日高總精字第10 71100106號書函暨所附精神狀況鑑定書1 份存卷可憑（見10 6 侵訴42號卷㈡第33至38頁），可見被告雖是於飲酒後為如 事實欄㈠至㈧所示之犯行，惟其飲酒後之精神狀況，並未 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達不能、欠缺或 顯著減低之程度，故尚難依刑法第19條第1 項、第2 項之規 定，就此91次犯行，不罰被告或減輕其刑，辯護人上開主張 ，尚難准許。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第221 條第1 項、 第222 條第1 項第2 款、第50條第1 項前段、第51條第5 款 之規定，並審酌被告為告訴人乙○、丁○、戊○、被害人丙 ○之叔叔，本應善盡保護照顧告訴人乙○、丁○、戊○、被
害人丙○之責，竟為滿足一己私慾，無視告訴人乙○、丁○ 、戊○、被害人丙○年紀尚幼，於飲酒後任意對身心未臻成 熟之告訴人乙○、丁○、戊○、被害人丙○為強制性交行為 ，有違倫常，亦已嚴重影響告訴人乙○、丁○、戊○、被害 人丙○之身心健康與人格發展，犯罪所生危害甚鉅，且其於 為如事實欄㈦所示之犯行時，是以其陰莖、手指分別插入 告訴人戊○之口腔及陰道，與所為如事實欄㈣、㈤、㈧所 示之犯行是以其陰莖插入告訴人丁○之陰道及被害人丙○之 口腔相比，前者所採取之犯罪手段自較後者嚴重，所為均實 有不該，惟其於原審及本院審理時均已坦承全部犯行，犯後 態度尚無不良，且依臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份所載 （見106 侵訴42號卷㈡第6 、7 頁），被告除於91年間有因 軍事案件，遭國防部南部地方軍事法院以91年度和審字第48 6 號判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定外，別無其他犯 罪紀錄素行尚可，及尚未賠償被害人等一切情狀，分別量處 如附表編號1 至8 「主文」欄所示之刑，並定應執行有期徒 刑貳拾年。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。至 被告於本院審理期間，雖與上述被害人達成民事和解，惟尚 未賠償任何款項，業據告訴代理人於本院審理陳述明確（見 本院108 年度侵上訴字第11號卷第52頁背面），故原審審酌 被告犯後之情狀並無變動，上開和解情狀本院亦無加以審酌 之必要，附此敘明。被告上訴意指摘原判決量刑過重不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 李宜錚
附錄本案論罪科刑之法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│被告所犯罪刑 │
├──┬─────────────────────────┬────────┤
│編號│主 文│ 犯 罪 事 實 │
├──┼─────────────────────────┼────────┤
│ 1 │0000000000甲 （即0000000000B ）對未滿十四歲女子犯強│如事實欄㈠所示│
│ │制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。（上訴駁回。） │之犯行 │
├──┼─────────────────────────┼────────┤
│ 2 │0000000000甲 （即0000000000B ）對未滿十四歲女子犯強│如事實欄㈡所示│
│ │制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。（上訴駁回。） │之犯行 │
├──┼─────────────────────────┼────────┤
│ 3 │0000000000甲 （即0000000000B ）對未滿十四歲女子犯強│如事實欄㈢所示│
│ │制性交罪，共捌拾參罪，各處有期徒刑柒年貳月。（上訴│之犯行 │
│ │駁回。） │ │
├──┼─────────────────────────┼────────┤
│ 4 │0000000000甲 （即0000000000B ）成年人故意對少年犯強│如事實欄㈣所示│
│ │制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑肆年。（上訴駁回。）│ │
├──┼─────────────────────────┼────────┤
│ 5 │0000000000甲 （即0000000000B ）成年人故意對少年犯強│如事實欄㈤所示│
│ │制性交罪，處有期徒刑肆年。（上訴駁回。） │之犯行 │
├──┼─────────────────────────┼────────┤
│ 6 │0000000000甲 （即0000000000B ）對未滿十四歲女子犯強│如事實欄㈥所示│
│ │制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。（上訴駁回。） │之犯行 │
├──┼─────────────────────────┼────────┤
│ 7 │0000000000甲 （即0000000000B ）成年人故意對少年犯強│如事實欄㈦所示│
│ │制性交罪，處有期徒刑肆年肆月。（上訴駁回。） │之犯行 │
├──┼─────────────────────────┼────────┤
│ 8 │0000000000甲 （即0000000000B ）成年人故意對少年犯強│如事實欄㈧所示│
│ │制性交罪，處有期徒刑肆年。（上訴駁回。） │之犯行 │
└──┴─────────────────────────┴────────┘