臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第288號
上 訴 人
即 被 告 王永志
選任辯護人 蔡長佑律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第730 號中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5924、8822號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同製造第二級毒品暨定執行刑部分撤銷。甲○○共同製造第二級毒品，處有期徒刑貳年；扣案如附件三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，依法不得製造及持有，竟自民國 104 年10月間某日起，與吳○興（已於108 年3 月10日死亡 ，另經臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第8918、9252號為 不起訴處分）及另3 名真實姓名年籍均不詳之成年男子（均 另案偵辦中）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，由吳○興出面，以租金新臺幣（下同）5 萬元之代價 ，向甲○○租用其位在屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號 及同段168 地號土地（下稱本案土地，各稱538 地號土地及 168 地號土地）上工寮（下稱本案工寮），作為製毒工廠之 地點。嗣後陸續購買製毒之器具及原料，並與甲○○將前揭 物品共同載運至上開製毒地點放置。相隔2 日後，吳○興等 4 人即進入538 地號土地之工寮內，接續利用麻黃素原料， 以不詳方式開始製造第二級毒品甲基安非他命，甲○○則負 責在上開工寮外擔任把風、警戒之工作。翌日，吳○興等4 人又將原料搬至168 地號土地之工寮內繼續製毒3 日，以不 詳方式製造第二級毒品甲基安非他命約20餘公斤而既遂。嗣 經警於106 年7 月6 日8 時40分許，持臺灣屏東地方法院核 發之搜索票，在本案土地上之工寮執行搜索，並當場扣得如 附件一至三所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述
，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌 該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證 據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中 坦承不諱（見偵卷第5-12、94-102、141-142 、286-287 、 304-307 頁；原審卷第74頁反面、129 頁），核與證人即本 案工寮附近果農簡○、證人即被告之母親王林○琴、證人即 被告之配偶陸○萱於警詢中、證人吳○興於另案警詢中之證 述情節大致相符（見偵卷第76-77 、79- 80、83-84 頁，原 審卷第96-97 頁），並有原審法院搜索票、屏東縣政府警察 局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、臺灣屏 東地方檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書、現場勘查照片11 0 張、本案土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、空拍位置照 片、屏東縣政府警察局刑警大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表 1 份、被告手機通聯紀錄翻拍照片2 張、扣案物照片101 張 、扣押物品清單、168 地號土地地籍謄本、屏東縣政府警察 局刑案現場勘察報告1 份暨所附現場勘察、採證照片166 張 、勘察採證同意書、送驗證物檢視暨秤重紀錄單、刑事案件 證物採驗紀錄表等在卷可稽（見偵卷第19、20-23 、25-33 、40-66頁反面、88-91 、129-130 、132-139 、143-153、 172-192 、203 、226-283 頁），復有如附件三所示之物扣 案可佐。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符。本件事 證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第 二級毒品罪。被告與吳○興及另3 名真實姓名年籍不詳之成 年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡、被告於事實欄所示之時間、地點製造甲基安非他命之流程， 係為達製造安非他命類毒品之目的，於密切接近之時間所實 施之數舉動，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應論以接續犯。
㈢、刑之減輕事由：
⒈按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。經查，警方雖於106 年7 月6 日8 時40分許，持原審核發之搜索票，在本案土地 上之工寮執行搜索，而當場扣得如附件一至三所示之物，然 就所扣得之證物觀之，僅足以證明被告嗣後於106 年1 月起
單獨所犯之製造第二級毒品罪，而無其他證據顯示被告於10 4 年10月間另與吳○興等人共同涉犯製造第二級毒品罪（即 本案）。故被告於警方尚乏確切之根據對被告本件犯行有合 理懷疑之前，即於警詢時供稱：綽號「興仔」男子（即吳○ 興）及3 個不詳姓名男子在104 年10月曾經在我所有的屏東 縣○○鄉○○段000 ○000 地號及168 地號上工寮製造過安 非他命毒品等語（見警卷第16頁），係為偵查犯罪之公務員 發覺前，即主動坦承犯罪，應依刑法第62條自首之規定減輕 其刑。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務 減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被 告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白 係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被 告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內 ，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一 審級之一次自白，即屬當之（最高法院102 年度台上字第34 04號判決參照）。查被告就其本案犯行，均曾於警詢、偵查 及原審審理中坦承不諱，業如前述，是被告於偵查及原審審 理時就上開製造第二級毒品犯行均自白不諱，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。 ⒊再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除 其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告 詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查 獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共 犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。（最高法院100 年 度台上字第4890號判決意旨參照）。本件被告於106 年7 月 7 日警詢供出其製造甲基安非他命之工具，係綽號「興仔」 之成年男子及另3 名真實姓名年籍均不詳之成年男子搬來放 置在本案工寮，上開4 人並於本案工寮內製造甲基安非他命 等語（見警卷第14-18 頁），警方即依據被告之供述，於10
7 年9 月27日依法傳喚綽號「興阿」之男子即吳○興到案說 明，吳○興亦坦認於104 年10月間有在本案工寮製造第二級 毒品安非他命先驅原料之犯行，並有給被告5 萬元做為代價 ，查扣之製造毒品工具係其購買存放等情，警方並於107 年 10月14日以屏警刑偵竊字第00000000000 號刑事案件移送書 移送臺灣屏東地方檢察署偵辦，此有臺灣屏東地方檢察署10 7 年11月6 日屏檢錦儉106 偵5924、8822字第0000000000號 函及附件職務報告、刑事案件移送書在卷可憑（見原審卷第 116-122 頁），足認本件被告已足該當毒品危害防制條例第 17條第1 項之「供出毒品來源因而查獲其他正犯」之要件， 應依該規定就其上開犯行減輕其刑，並依法再遞減之。 ⒋辯護人另以：被告以務農為生，因收入不穩定方鋌而走險， 為了5 萬元出租工寮，且在本案僅擔任把風的工作，並非負 責主要製毒的工作，所製造的毒品也未流入市面，對於社會 所造成的危害輕微，且被告尚須扶養父母及3 名未成年子女 ，又於犯後坦承所有犯行並配合調查，節省司法資源，而請 求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度 台上字第744 號判決意旨參照）。本件被告共同製造第二級 毒品之犯行，經適用刑法第62條、毒品危害防制條例第17條 第2 項、同條第1 項之規定減輕其刑後，法定最低刑度已大 幅降低，實已無情輕法重之憾。況參諸被告犯罪之動機無非 圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察不足 以引起一般同情，而無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之 餘地。是辯護人上開所辯，難謂可採。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告係於司法警 察發覺前即自承其犯罪事實，且接受裁判，核與自首之要件 相符，應依刑法第62條規定減輕其刑等節，業如前述，原判 決未予審酌此情，而未給予被告減刑之寬典，容有未洽。被 告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將 原判決關於被告共同製造第二級毒品既定執行刑部分撤銷改 判。爰審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列 之第二級毒品，不得製造，卻為貪圖不法利益，自承其因農
作物無法收成，為了賺錢才讓吳○興等人在本案工寮製造第 二級毒品，並擔任把風、警戒之工作，可見被告為牟取個人 不法利益，即與吳○興等人共同製造第二級毒品甲基安非他 命，且本案雖無證據證明製成之甲基安非他命之流向，然倘 流入市面，對他人身心健康與社會秩序之維護，非無重大危 害，其犯罪情節與惡性非輕，實應嚴予非難；惟念及其始終 坦承犯行之態度，無證據證明所製造之毒品已流入市面，尚 未擴散而戕害他人身心，兼衡其自述學歷為高職畢業，從事 務農工作，月收入不固定之經濟狀況，已婚育有3 名未成年 子女之家庭生活狀況（見原審卷第136 頁）等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
五、沒收部分：
㈠、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之；供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19 第1 項定有明文。查扣案如附件三所示之物，均為被告供本 案製造毒品所用之物，業據被告於原審審理中供述在卷（見 原審卷第135 頁反面-136頁），而上述扣案物，大抵為一般 市面上可見之化學原料、器具，其中並無專供製造毒品之器 具，是應認均屬本案供被告製造第二級毒品所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。㈡、未扣案之犯罪所得部分
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。查被告提供 本案工寮予吳○興等人作為製造甲基安非他命之地點，實際 收取5 萬元租金之對價，該等價金自屬被告於本案之犯罪所 得，故被告上開提供場地之租金所得縱未扣案，仍應依刑法 第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，則應依同條第3 項規定，追徵其價額 。
㈢、附件一、二所示之物，已經原判決於被告另犯製造第二級毒 品罪項下宣告沒收銷燬或沒收，本院不另諭知沒收銷燬或沒 收。
六、原判決關於被告自106 年1 月間某日起，另犯製造第二級毒 品罪部分，業據被告撤回上訴，本院自不予論述。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第62條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。