臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 呂永發
指定辯護人 義務辯護人王國論律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院107 年度訴字第141 號，中華民國107 年11月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1374號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣黃福臨於民國106 年2 月5 日上午某時許，透過店家叫車 ，搭乘呂永發所駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車（下 稱計程車），雙方議定該日由黃福臨包車，車資以8 小時新 臺幣（下同）3000元計算。呂永發於同日上午10時56分許， 將黃福臨載至址設高雄市○○區○道○路00號「○○○○旅 館」，並一同進入該旅館207 號房，未久後黃福臨之友人黃 弘雄、郭建麟亦先後前來該房間，黃福臨當場向呂永發表示 欲購買摻有毒品之即溶咖啡包5 包及若干愷他命供施用玩樂 ，而呂永發明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone ）、 芬納西泮（Phenazepam）及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命 ）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第三級毒 品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品犯意與黃福臨達成交 易合意後，於當日下午2 時許駕駛前開計程車離開「○○○ ○旅館」，前往某不詳處所向某真實姓名、年籍不詳之人取 得摻有第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮之即溶咖啡包5 包，及毛重約5 公克之第三級毒品愷他命後，於當日下午4 時許駕駛前開計程車返回「○○○○旅館」，並在該207 號 房某處，以咖啡包每包450 元（5 包共2250元）、愷他命1 包（毛重約5 公克）4500元，共計6750元之價格，將上開第 三級毒品交付予黃福臨（無證據證明該等第三級毒品純質淨 重達20公克以上），黃福臨則當場交付現金7000元予呂永發 收受，其中6750元為毒品價金，其餘250 元則充作呂永發購 買啤酒、香菸等物之費用。嗣黃福臨、黃弘雄及呂永發同在 前揭房間內施用該等毒品，而郭建麟當日前來「○○○○旅 館」後中途曾一度離開，俟至退房前半小時始返回上開房間 與黃福臨等人聊天，其4 人並於同日晚間8 時8 分許一同離 開「○○○○旅館」，呂永發自行駕駛上揭計程車離去，黃
福臨則先與黃弘雄、郭建麟前往他處用餐後，再前往址設高 雄市○○區○○街000 號「○○○○旅館」入住105 號房， 其後郭建麟及黃福臨陸續先行離去，獨留黃弘雄在該房間內 ，惟黃弘雄於翌（6 ）日上午11時40分許遭發現已在該房間 內死亡。嗣員警依「○○○○旅館」入住紀錄，通知黃福臨 到案釐清黃弘雄死因，黃福臨先於同（6 ）日晚間7 時50分 許，帶同員警前往其位於高雄市○○區○○街000 巷00號住 處內取出摻有第三級毒品氯甲基卡西酮與芬納西泮、白色外 包裝、上有金色兔子線條圖案之咖啡包2 包（檢出含有第三 級毒品氯甲基卡西酮與芬納西泮成分（淨重分別為1.593 公 克、1.774 公克），及第三級毒品愷他命1 包（檢驗前淨重 2.124 公克，檢驗後淨重2.114 公克，原判決誤載為驗餘淨 重2.124 公克）予警扣押，並供稱該毒品乃係於前開時、地 向呂永發購買，經與黃弘雄一同施用後所剩餘，並提供呂永 發之名字（不含姓）、職業及行動電話門號供警調查，始循 線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告呂永發（下稱被告）及辯護人，爭執證人黃福 臨106 年2 月7 日警詢筆錄無證據能力，惟因本院並未執證 人黃福臨此部分之陳述，為本件被告犯罪事實之積極證據， 爰不贅予論述其證據能力。
二、另檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時，就本判決後引 之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同 意有證據能力（見本院卷第41頁正面至第42頁反面），且於 本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具 有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本 院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據 性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證 據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦認有於106 年2 月5 日某時許交付5 包毒品咖 啡包予黃福臨之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品氯甲 基卡西酮、芬納西泮及愷他命之犯行，辯稱：當天我雖然有 交付包裝是紅黑色、上面有寫「G7」的毒品咖啡包5 包給黃 福臨，但是我並沒有跟他收錢，黃福臨給我的5000元是車資
，當天我也沒有交付愷他命給黃福臨等語。經查： ㈠黃福臨於106 年2 月5 日上午透過店家叫車，搭乘被告所駕 駛之上述計程車，被告本將黃福臨載至黃福臨住處，其後雙 方議定該日由黃福臨包車，並約定包車車資後，被告即於同 日上午10時56分許駕駛該車搭載黃福臨至前開「○○○○旅 館」，並一同進入該旅館207 號房，其後黃福臨之友人黃弘 雄、郭建麟先後前來該房間，黃福臨即在房間內向被告表示 欲購買摻有毒品之即溶咖啡包5 包供施用玩樂，被告乃於同 日下午2 時許駕駛其計程車離開「○○○○旅館」，前往不 詳處所向某不詳人士取得摻有毒品之即溶咖啡包5 包後，於 當日下午約4 時許駕車返回前開207 號房，並將所購得之毒 品咖啡包5 包交予黃福臨，黃福臨則當場交付數千元予被告 ，被告嗣並在前揭房間內與黃福臨、黃弘雄一同施用其所帶 回之咖啡包，斯時郭建麟亦在現場；迄至同日晚間8 時8 分 許，其等退房離開「○○○○旅館」，被告自行駕駛上開計 程車離去，而黃弘雄、黃福臨與郭建麟則先前往他處用餐後 ，再於同日晚間前往「○○○○旅館」登記入住105 號房， 入住後郭建麟、黃福臨先後離開該旅館而獨留黃弘雄在內， 然翌（6 ）日上午11時40分許，「○○○○旅館」人員發現 黃弘雄在該房間內死亡而報警處理，經警在現場垃圾桶內發 現上有金色兔子線條圖案、已使用過之白色咖啡包包裝袋1 只，員警遂依「○○○○旅館」之入住紀錄通知黃福臨到案 釐清黃弘雄死因，黃福臨於同日晚間7 時50分許，帶同員警 前往其上揭住處內取出同圖案之白色包裝咖啡包2 包，及白 色結晶粉末1 包供警扣案，而員警復於同日晚間8 時20分許 ，採集黃福臨尿液檢體；又前揭扣案咖啡包經鑑定結果，均 檢出含有第三級毒品氯甲基卡西酮與芬納西泮成分（檢驗後 淨重分別為1.593 公克、1.774 公克），另白色結晶粉末1 包則檢出含第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重2.124 公克 ，檢驗後淨重2.114 公克），且黃福臨經採集之尿液送鑑定 結果，亦呈第三級毒品愷他命類陽性反應；至於黃弘雄之屍 體經鑑定結果，其死亡原因為同時使用PMMA、Mephedrone、 N-Ethylpentylone及Ketamine（愷他命）導致多重藥物中毒 ；員警嗣依黃福臨之陳述及所提供被告名字、職業、行動電 話門號等資訊而循線查獲被告等情，為被告於原審供陳在卷 （見原審卷第43至46頁），且經證人黃福臨於偵訊及原審、 證人郭建麟於警詢及原審證述明確（黃福臨部分見106 年度 偵字第3450號卷〔下稱影偵卷〕第13至14頁、第35頁正、反 面，106 年度他字第750 號卷〔下稱他一卷〕第54頁正、反 面、第107 至108 頁，原審卷第129 至157 頁；郭建麟部分
見高市警楠分偵字第10670541400 號卷〔下稱調警一卷〕第 77至78頁，原審卷第159 至172 頁），並有高雄市政府警察 局楠梓分局楠梓派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警在 黃福臨住處取證過程影片之擷圖照片、扣案咖啡包外觀照片 （見他一卷第22至27頁）、高雄市政府警察局楠梓分局偵查 隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告所申辦0000000000門號通聯 調閱查詢單、「○○○○旅館」訂房電腦資料翻拍照片、監 視錄影翻拍照片（拍攝時間：106 年2 月5 日上午10時56分 ，見同上卷第28頁、第29頁、32頁）、員警據報前往「○○ ○○旅館」處理黃弘雄死亡案件之蒐證照片（107 年度他字 第125 號卷〔下稱他二卷〕第27至35頁）、黃福臨之毒品案 件尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市政府警察局楠梓 分局106 年5 月11日高市警楠分偵字第10671776900 號函、 高雄市立凱旋醫院106 年3 月8 日高市凱醫驗字第45962 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書（見他二卷第36頁、第58頁、第59 頁）、臺灣橋頭地方檢察署106 相甲字第94號相驗屍體證明 書（見同上卷第60頁），及高雄市立凱旋醫院106 年3 月27 日高市凱醫驗字第46326 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見影 偵卷第23至24頁）附卷可資佐證，是此部分之事實首堪認定 。
㈡被告雖否認其於上開時間，於交付含氯甲基卡西酮、芬納西 泮之咖啡包5 包予黃福臨時，同時亦交愷他命予黃福臨。惟 被告當日確實同時交付約5 公克之愷他命1 包予黃福臨之情 ，迭經證人黃福臨於偵訊及原審審理時證陳甚明（見影偵卷 第35頁正、反面，他一卷第107 頁反面至第108 頁正面，原 審卷第133 至134 頁）；佐以證人郭建麟於原審結證稱：伊 第二次至「○○○○旅館」時，看到打開的咖啡包狀態跟伊 第一次去的時候並不一致，桌上多了粉末，伊看到時菸已經 捲好了，菸跟粉末放在飲水機旁，因為伊當時有聞到K 菸的 煙味，所以伊就走了。被告在洗澡的時候，黃福臨及黃弘雄 有正使用K 菸。因為菸味跟咖啡包的味道聞起來不一樣，所 以伊有確認該咖啡包及粉末是毒品，伊有問黃福臨現場咖啡 包及粉末是怎麼來的，黃福臨說是被告拿來的，被告自己說 他是跟朋友拿的等語（見原審卷第161 至167 頁），明確指 證當日被告曾自承該捲K 菸之愷他命粉末，係其向朋友所拿 取。再酌以被告於警詢供陳：我忘了有沒有幫黃福臨拿愷他 命；愷他命我沒有印象有沒有拿過去等語（見他一卷第93頁 反面、第94頁正面）、復於偵查中供稱：有沒有K 他命我就 不確定等語（見原審卷第74頁。按被告107 年1 月3 日偵查 供述，業經原審勘驗，製有勘驗筆錄在卷，故此部分之陳述
均引用原審頁碼），於案發伊始，竟無法肯定自己未交付愷 他命予黃福臨，則被告於106 年2 月5 日確有交付愷他命予 黃福臨之事實，自堪認定。
㈢被告於106 年2 月5 日下午4 時許駕車返回「○○○○旅館 」207 號房，將所購得之毒品咖啡包5 包交予黃福臨，黃福 臨則當場交付數千元予被告之情，固為被告所不否認，有如 上述，惟被告否認該金額係其販賣含氯甲基卡西酮、芬納西 泮咖啡包5 包及約5 公克之愷他命1 包予黃福臨之代價，經 查：
⒈證人黃福臨於偵查中證稱：我被扣到的咖啡包是向被告購買 的，愷他命也是向被告購買施用後剩下的，印象中當天是黃 弘雄要我去問被告有沒有買毒品的門路，我問被告後他表示 有門路，我並沒有盧他，當天我一共買了5 包咖啡包及5 公 克愷他命，有另外給被告包車車資3000元，車資與購買毒品 的錢是分開的，被告說咖啡包1 包450 元，我買了5 包，連 同愷他命他跟我算6750元，我拿了7000元給他，因為他有幫 我買了兩手鋁罐裝海尼根啤酒等語（見他一卷第107 頁反面 至第108 頁正面）。再於原審結證稱：當天進入「○○○○ 旅館」房間後我先和被告聊天，後來黃弘雄帶了2 包咖啡包 來找我，我們3 人就一起泡來喝，喝完後黃弘雄要我向被告 詢問是否有咖啡包及愷他命的門路，被告說有，我說我要5 包咖啡包，愷他命沒有指定數量，我想當時我身上的錢足夠 支付，那時的理解是黃弘雄帶去的那2 包覺得不夠嗨，所以 要多買一些，被告馬上答應就出門了，被告回來後就在樓梯 間或1 樓轉角上去的2 樓把5 包白色包裝的咖啡包及愷他命 1 包拿給我，當場我拿了7000元給被告，被告說咖啡包1 包 450 元，愷他命1 包約5 公克是4500元，所以共是6750元， 被告沒有找我錢，我想說被告有買海尼根給我喝還有買香菸 ，所以沒有要他找錢；當天我也有付被告車資，忘記是多少 錢了，他說要算包車的價錢，沒有算特別貴，當天早上在聊 天時就有講到3000元，但現在已經不太確定是幾個小時這樣 算等語（見原審卷第130 至152 頁）。一致表示當日其係以 咖啡包每包450 元，5 包共2250元、愷他命1 包約5 公克係 4500元，共計6750元之價格，自被告處取得咖啡包5 包及重 約5 公克之愷他命1 包，至於車資約為3000元，其則係另行 給付予被告。又被告於107 年1 月3 日偵訊時自陳：我陪黃 福臨，從早上8 點到下午4 點，他算3000元車資給我，還有 一些東西，例如咖啡，我們算2000元好了，另一些東西我就 不管了，我是全部當車資拿5000元，等於車資我1 小時算50 0 元；我跟朋友拿咖啡包，給了他2000元等語（見原審卷第
74至75頁），表示實則當日車資係3000元，惟因其有代黃福 臨購買咖啡包及其他物品，因而將該咖啡包之2000元加計後 ，以車資為名，共向黃福臨拿取5000元，而其其餘購買之物 ，則未向黃福臨拿取任何款項。而由黃福臨與被告前開陳述 內容以觀，可知證人黃福臨前開所稱，當日車資共3000元， 係屬真實。106 年2 月5 日黃福臨應交付予被告車資既經其 等合意為3000元，則縱被告片面將咖啡包5 包之價錢以車資 為名，共向黃福臨收取5000元，既超過其等合意之車資3000 元，自無解於該超過之2000元，係黃福臨向被告拿取5 包咖 啡包之代價之事實。又被告當日交付黃福臨者，除咖啡包5 包外，尚有重約5 公克之愷他命1 包，前已述及，縱如被告 所稱，該咖啡包共以2000元計，然依之常理，被告實無甘冒 為警查緝之風險，為初識之黃福臨向他人購買價昂之愷他命 ，而毫不向之拿取價金或自中取得利益之可能，是以，其當 日必有向黃福臨拿取愷他命之價金，殆可認定。至於被告就 愷他命部分向黃福臨拿取價金若干，酌以證人黃福臨迭可明 確交代其向被告拿取之咖啡包每包價格為450 元，其共購買 5 包、愷他命1 包約5 公克為4500元，若非親歷其事，實無 可能為此詳盡之陳述，是足認證人黃福臨前開所稱，其於10 6 年2 月5 日係以咖啡包1 包450 元、愷他命1 包約5 公克 4500元，共計6750元之價格，向被告購買咖啡包5 包、重約 5 公克之愷他命1 包等語，應為可採。
⒉雖證人黃福臨就被告交付毒品之地點，究係在「○○○○旅 館」房間車庫內或樓梯間、被告除毒品外有無另行購買啤酒 與香菸返回旅館等節，先後陳述內容稍有不一或疏漏（見他 一卷第16至18頁，影偵卷第13至14頁、第35頁正、反面、第 107 至108 頁，原審卷第129 至152 頁。按黃福臨106 年2 月7 日警詢係作為彈劾證據使用），然衡酌證人回答問題之 重點及詳實程度常繫諸於詢問者之設題，尚未可徒憑於某次 訊問時未詳細陳述次要情節，即遽認證人所述全然不可採， 況且，證人黃福臨就於106 年2 月5 日，被告有在「○○○ ○旅館」交付毒咖啡包共5 包與愷他命1 包約5 公克，價格 計算方式為咖啡包1 包450 元、愷他命為4500元等基本事實 ，先後證述要屬一致，由之益可見證人黃福臨前揭不符或疏 漏之陳述，尚無礙其指證被告有上開交付咖啡包及愷他命陳 述之真實性。
㈣證人黃福臨於106 年2 月6 日警詢固稱：警方於「○○○○ 旅館」發現1 包疑似毒品的咖啡包，是我大約在半年前，以 每包400 元的價格幫黃弘雄買的；為警查扣的2 包咖啡包， 也是我在半年前買來的等語（見他一卷第8 至10頁）。而被
告亦辯稱其106 年2 月5 日交付予黃福臨之5 包咖啡包，係 紅黑色、上面有寫「G7」之包裝，該5 包咖啡包已經其等於 當日施用完畢等語。然查：證人黃福臨前開為警查扣之含有 第三級毒品氯甲基卡西酮與芬納西泮成分之白色外包裝、上 有金色兔子線條圖案之毒咖啡包2 包，即係被告106 年2 月 5 日交付予黃福臨之5 包咖啡包中之2 包，業經證人黃福臨 於偵查中結證明確（見他一卷第107 頁反面），並有該咖啡 包照片在卷可稽（見他一卷第27頁）；而於黃弘雄陳屍之「 ○○○○旅館」105 號房，亦經發現有已拆封之白色外包裝 、上有相同金色兔子線條圖案之咖啡包1 包，亦有高雄市政 府警察局楠梓分局刑案勘察報告所附死者現場照片可按（見 調警一卷第14至19頁）；證人郭建麟復於原審結證稱：「（ 問：〔提示他一卷第27頁咖啡包照片〕是否為當天看到的咖 啡包？）是，我印象有金色的線條。（問：是否知道離開時 有無剩餘的咖啡包？）有剩，我看到黃福臨手上拿著。」等 語（見原審卷第169 頁。按他一卷第27頁咖啡包照片即係本 件扣案之咖啡包照片）。佐以被告於107 年1 月3 日偵訊時 ，經檢察官提示他一卷第27頁照片（檢察官誤稱為該卷第37 頁）予被告觀覽，被告亦稱該照片中之咖啡包，應該即係其 當日拿回去之咖啡包（見原審卷第76頁）乙節，可認除經警 於「○○○○旅館」發現之咖啡包外，證人黃福臨前開為警 查扣之含有第三級毒品氯甲基卡西酮與芬納西泮成分之白色 外包裝、上有金色兔子線條圖案之咖啡包2 包，亦係被告10 7 年2 月5 日交付之5 包毒咖啡包中之2 包無訛。故而，被 告前開所辯，並非事實，無可採信。至證人黃福臨於106 年 2 月6 日警詢固陳稱如上，惟此業經證人黃福臨嗣於106 年 7 月14偵訊及原審審理時分別陳明；上經開警方在「○○○ ○旅館」發現之疑似毒品的咖啡包，及在其住處查扣之咖啡 包2 包，都是在106 年2 月5 日在橋頭向被告所購買之5 包 咖啡包及1 包愷他命中之一部分；我106 年2 月6 日說被查 扣的咖啡包跟愷他命是半年前買來作為販賣他人使用的或自 己用的，是說謊，因為我第一次做錯事情有點害怕，想要逃 避等語（見影偵卷第35頁、原審卷第152 頁正面），復經本 院依之卷存證據認定事實如前，是堪認證人黃福臨前開於10 6 年2 月6 日警詢所述，並非真實，無從為被告有利之認定 。
㈤按氯甲基卡西酮、芬納西泮及愷他命均為第三級毒品，並非 一般生活中所能輕易取得，且毒品可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之
利得除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。且販賣毒品之罪責甚重，並 係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者 苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重 刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。 查被告於交付上開毒品予黃福臨，共收取價金6750元，業經 認定如前；而經原審向內政部警政署刑事警察局函詢106 年 2 月間咖啡包及愷他命之市價行情結果，該局107 年10月2 日刑毒緝字第1070096251號函固覆以：該月份各警察機關查 獲毒品小盤交易價格咖啡包每包約529 元，愷他命淨重每公 克為816 元等語（見原審卷第258 頁），自形式上觀之確實 高於被告本件交付咖啡包、愷他命予黃福臨時所收取之價金 ，然前揭函文亦明確記載，此金額係彙整全國各警察機關該 月查獲毒品案件犯罪嫌疑人之供述內容統計而得知，不同案 件實際交易價格仍可能存在相當落差等語，是自難憑據該函 文即為被告未賺取價差之認定。以本案而言，雖被告否認有 交付愷他命之犯罪事實，以致無從實質計算其有無賺取價差 ，然就咖啡包部分，被告已陳明係以每包400 元之價格向他 人購入（見原審卷第311 至312 頁），其嗣後再以每包450 元之價額售予黃福臨，即確實有從中獲利之事實無訛。再佐 以被告與證人黃福臨於案發前素昧平生、不具任何情誼關係 ，且所交付毒品價值非僅數百元而係6000餘元，此金額甚且 可能超出其平時一日駕車執業所得，應無無償轉讓黃福臨等 人施用之動機；而被告僅因偶然搭載黃福臨而接受其購買毒 品之要約，且於人身自由未遭黃福臨等人限制、亦未受到脅 迫之情況下，倘實無接受黃福臨購買毒品要約之意，其本可 利用獨自駕車離開「○○○○旅館」之機會逕自離去，至多 係損失數小時期間之包車車資收入，然不致日後受有訟累惹 禍上身，惟其猶仍甘冒為警查緝之風險，向他人購買毒品後 返回「○○○○旅館」轉售，顯見其必當有利可圖，此觀其 於107 年1 月3 日偵查中陳稱：我拿了毒品也是要本錢，我 不可能做賠錢的生意等語（見原審卷第75頁）自明；且被告 一方面陳稱：因對方有三個人陸續到場，我擔心沒有替他們 買，他們會對我不利，而且他們當時尚未付我車資，也知道 我在哪一間車行，我也跑不掉，只好幫他們買他們要的東西 回去等語（偵卷第12頁反面），另方面卻自稱曾萌生欲以便 利商店所販賣之正常咖啡包加以搪塞之念頭（見原審卷第31
3 頁），此時卻不懼怕以正常咖啡包1 包數百元之價格矇混 交差，倘遭發現恐遭報復，所述情節實有悖事理，綜此各情 ，被告本案交付前揭第三級毒品予黃福臨，並向之收取價金 ，其主觀上確有販賣之營利意圖，至堪認定。
㈥綜上，被告上開所辯，核係事後圖卸之詞，不足採信。事證 明確，其前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
查氯甲基卡西酮、芬納西泮及愷他命均係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，不得販賣。是核被告 所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒 品罪。被告以一販賣行為同時販賣前揭不同種類之第三級毒 品，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。三、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告 明知國家針對毒品之管制禁令，竟為本案販賣毒品犯行，所 為助長毒品流通，實屬不該，且其自案發之初雖坦認有交付 摻有第三級毒品成分之咖啡包予黃福臨之事實，惟否認此部 分行為有何販賣毒品之主觀犯意，亦否認有併予交付愷他命 之事實，未見其悔意；惟念其除前於93年間曾因違反電子遊 戲場業管理條例案件遭判處拘役刑外，於本件案發前並無任 何遭判處罪刑之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表存卷可稽，素行尚佳；另參酌其本案販賣毒品之次數、 對象及獲利程度，犯罪所生危害尚非甚鉅；兼衡其自陳之智 識程度、生活狀況（見原審卷第315 頁）等一切情狀，量處 有期徒刑7 年8 月。復說明：㈠被告本案販賣第三級毒品獲 有價金6750元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 、 3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。㈡扣案之含有第三級毒品氯甲基卡西酮與 芬納西泮成分咖啡包2 包，既經販賣而移轉所有權予黃福臨 ，自非屬被告所有之物，無從依刑法第38條第2 項規定宣告 沒收，仍應回歸毒品危害防制條例第18條第1 項規定為行政 沒入銷燬，故不於本判決宣告沒收。㈢被告於106 年2 月5 日就其何時返回「香堤時尚旅館」，而與黃福臨通聯所用之 門號0000000000號行動電話，僅係黃福臨單方確認被告何時 返回而聯絡時使用，難認屬供被告本案犯罪所用之物，復未 據扣案，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。 另被告本案雖係因駕駛前開計程車搭載黃福臨之故，而有契 機實施本件犯行，然其並非透過駕駛該計程車之機會隨機向 黃福臨兜售，而係雙方已抵達「○○○○旅館」後，當場應 黃福臨之要約而駕駛當時之代步工具即前開計程車向上游購 買毒品，即與毒品危害防制條例第19條第2 項「犯第四條之
罪所使用之交通工具」要件有間，故亦不予宣告沒收該車輛 。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告 上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
四、被告及辯護人固聲請傳喚證人黃福臨到庭，惟黃福臨業經原 審依法傳訊，由檢辯雙方進行交互詰問，有原審卷附107 年 8 月2 日審判筆錄可證（見原審卷第128 頁正面至第158 頁 正面），本院復斟酌其陳述業已明確別無訊問之必要，自無 再行傳喚之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第3 項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。