臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上更一字第11號
上 訴 人 張博雄
即 被 告
選任辯護人 林鴻駿律師
劉家榮律師
洪仲澤律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院105 年度訴字第473 號中華民國106 年1 月4 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第11378 號、第11
380 號；移送併辦案號：105 年度偵字第18760 號）提起上訴，
判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張博雄被訴於民國一０五年三月二十二日販賣第二級毒品部分撤銷。
張博雄無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告張博雄明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，未經許可不得 販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國 105 年3 月22日，李榮信先以通訊軟體微信聯絡被告，再由 被告於同日某時許，在其位於高雄市岡山區前峰路107 巷住 處外，販賣價值新台幣（下同）1 萬2000元、重量約37.5公 克甲基安非他命予李榮信，且由李榮信先行賒帳。嗣被告於 翌日（同年月23日）6 時22分至11時9 分許，以0000000000 號行動電話門號（下稱前開門號）撥打李榮信所持用000000 0000號行動電話門號，告知李榮信先行返還上開毒品，李榮 信則表示欲留存6 錢作為個人使用，並於同日11時許在高雄 市岡山區介壽路某停車場返還其餘毒品予被告（即起訴書附 表編號5 所示犯罪事實），因認被告涉犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。
貳、本件初據上訴人即被告（下稱被告）針對原審判決有罪部分 為自己利益提起上訴（即起訴書附表編號5 暨原審判決附表 一編號4 ；另有檢察官針對被告其餘無罪部分，與共同被告 李榮信就原審判決其有罪部分提起上訴），本院前審就被告 前揭上訴部分改判無罪（其他上訴駁回），檢察官再針對被 告第二審無罪部分提起上訴，嗣經最高法院僅就被告被訴10 5 年3 月22日販賣第二級毒品部分撤銷發回（其他上訴駁回
），故本院依法僅就被告所涉105 年3 月22日販賣第二級毒 品之犯罪事實（即起訴書附表編號5 暨原審判決附表一編號 4 ）予以審理，合先敘明。
參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。所謂證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30 年上字第816 號分別著有判例。
肆、檢察官因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以李榮信 之證述及卷附通訊監察譯文為其論據。然訊之被告矢口否認 犯行，辯稱：伊曾交付6 張芭樂票（即無法兌現之空頭支票 ）予李榮信去換現金，因遲未使用，伊遂向李榮信追討該等 票據，伊在電話中所稱「票」就是指這6 張票，並非討論交 易或返還毒品；另辯護人則以：李榮信先後指述不一，且依 卷附通訊監察譯文僅堪認被告於105 年3 月23日曾與李榮信 見面，猶未能證明渠2 人於前一日即同年月22日確有交易毒 品等語為其辯護。
伍、本院之判斷
一、查被告與李榮信彼此相識，且被告持前開門號於105 年3 月23日6 時22分至11時9 分間，與李榮信所持用00000000 00號行動電話門號相互聯繫，雙方通話暨簡訊內容如附件 所示一節，業經證人李榮信於警偵及原審證述屬實，並有 通訊監察譯文在卷可稽（偵一卷第179 至181 頁），復據 被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。
二、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般 人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復 得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者 之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要 之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事 實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提 ，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有 罪之認定。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固 多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方
得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混 語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約 定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易， 鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒 品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒 品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會 危害性分為四級，並於第4 條第1 項至第4 項就販賣第一 級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因 此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販 毒者犯罪事實之補強證據，仍必須其相互間之對話內容， 依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與 焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對 話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之 被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同 一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案 通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或相似性） ，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲 客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者 單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之 補強證據（最高法院107 年度台上字第2173號判決要旨參 照）。
三、本件固據證人李榮信於警偵指稱向被告購買毒品等語在卷 ，然觀乎其警詢證稱：伊每次向被告購買18.7公克（價值 6000元）至37.5公克（價值1 萬2000元）不等毒品（偵一 卷第115 頁），又於偵訊經檢察官提示附件所示通訊監察 譯文，初稱：105 年3 月23日在岡山河華路或被告前鋒路 住處附近，約在下午1 、2 點，約以1000、2000元直接向 被告購買毒品，一半現金、一半欠款（偵一卷第95至96、 98頁），嗣改稱：伊於通話前一天，用微信聯絡在被告住 處外面向其購買37.5公克安非他命，譯文說拿票過來，是 被告把安非他命賣伊，但錢沒給被告，被告要伊返還安非 他命，伊說拿6 張是指想留6 錢安非他命（偵一卷第171 頁），與原審雖先證述：伊係根據員警提示監聽譯文所載 數字，回想起105 年3 月22日向被告購買第二級毒品，當 日購買安非他命1 萬2000元已付清款項（原審卷一第103 頁），其後再翻異前詞改稱被告並未販賣毒品（原審卷二 第8 頁反面、17、80頁反面），並在本院證稱伊當初想要 交保與被告曾叫人打伊，才配合員警指證向被告購買毒品 ，希望可以因提供上游而減輕其刑（本院前審卷第109 頁 反面至110 頁）云云，非僅就是否確於105 年3 月22日向
被告購買第二級毒品所述先後明顯矛盾，其中指述被告販 賣毒品之不利證述，針對交易日期、購買毒品數量暨價額 、付款方式（是否全數付清）等情亦有重大歧異，是依前 揭說明，倘非有其他積極補強證據，自未可逕以該不利被 告部分之證述即採為認定依據。
四、本院細繹卷附通訊監察譯文內容（如附件所示），被告與 李榮信於105 年3 月23日通話過程雖多次提及「票」，客 觀上僅堪推認被告曾向李榮信索討「票」並相約見面，及 李榮信表示欲留存「6 張」之情事。縱令依語意或可推知 被告事前所交付「票」似應多於6 張，核與被告辯稱自始 交付6 張芭樂票予李榮信並全部索還一節未盡相符，且經 李榮信偵查中指稱：譯文說拿票過來，是被告把安非他命 賣伊、但錢沒有給被告，被告要伊返還安非他命，伊說拿 6 張是指想留6 錢安非他命云云（偵一卷第171 頁），然 此節非僅迭據被告堅詞否認並抗辯如前，況依李榮信於原 審證述已全數支付購毒價款，衡情當無事後猶須因被告催 討而無償返還6 錢以外其餘毒品之理。再佐以一般生活經 驗，「票」通常指代替現金交付之各類票據而言，尚難遽 認與第二級毒品有何關聯；另參以李榮信既自述105 年4 月26日通訊監察譯文（偵一卷第161 至162 頁）同係向被 告購買毒品，但依該次對話內容均未提及「票」或類似詞 彙，此外復未見檢察官提出其他事證證明前揭「票」確指 第二級毒品甲基安非他命無訛。至被告雖於105 年4 月29 日2 時50分許遭警查獲持有甲基安非他命2 包，及在其高 雄市○○區○○路000 巷0 弄00號住處扣得K 盤及電子磅 秤等物品，但是時相距本件起訴犯罪時間（105 年3 月22 日）已逾1 月，客觀上難謂有何關聯，俱不得憑以補強李 榮信前開不利被告之證述。
五、其次，李榮信雖於105 年3 月23日8 時42分致電被告表示 看見「制服的」，並提醒被告注意（偵一卷第180 頁）， 縱令其是時所稱「制服的」係指司法警察並有逃避查緝之 意，但可能原因非僅只一端，亦非必與交易毒品有關，況 李榮信及被告均染有施用毒品惡習，倘為避免遭警查獲渠 等施用毒品犯行而避免正面接觸，究與常情無悖。再李榮 信於同日9 時50分傳送簡訊予被告表示「老大我告訴你其 實是您不相信我的我知道是我拖到但實在不用經過偉仔傳 話因為這樣才會讓人有機會亂來現在之前出事的其中一位 來這樣要談幾天後要」，及偵查中證稱：該簡訊係指被告 透過105 年4 月28日幫伊搬家之「偉仔」傳話拿回甲基安 非他命云云（偵一卷第171 頁反面），惟此節茲據證人石
弘偉於本院前審證稱：伊認識李榮信並於105 年4 月28日 幫其搬家，但不認識被告，從未幫李榮信傳遞物品給被告 ，伊在警局說曾幫李榮信向「土牛」買毒品，該「土牛」 並非被告等語綦詳（本院前審卷第107 至108 頁），顯與 李榮信此部分證詞迥異。準此，附件所示通話內容至多堪 認被告與李榮信於105 年3 月23日商討返還「票」一事並 相約見面，業經審認如前，再依卷附通訊監察譯文顯示李 榮信與被告自105 年3 月20日19時46分起至同年月23日6 時22分止，其間均未曾以電話相互聯絡，遂無從率爾擴張 認定被告於前一日即同年月22日確有販賣第二級毒品予李 榮信之舉。
陸、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法 第154 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故檢察官 對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證 責任，藉以為有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院形 成有罪心證，其間若存有合理懷疑，無法達到確信其為真實 之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前 揭所指犯罪事實及所憑證據，俱難積極證明被告涉有此部分 販賣第二級毒品犯行，應依法諭知無罪。原審未詳為推求而 就被告遽為論罪科刑之判決，容有未恰；被告執此聲明上訴 、指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷改判， 並為被告無罪之判決。
柒、此外，被告所涉105 年3 月22日販賣第二級毒品犯行既經諭 知無罪如前，則本院就臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第 18760 號移送併案意旨書附表編號5 所示事實即無從併予審 究，應將此移送併辦部分退由檢察官另為適法之處理，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 葉淑華
附件：通訊監察譯文（節錄）
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│通話者 │通話開始時間│通話內容 │
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│張博雄（A ）│6 時22分 │A ：好了嗎 │
│0000000000 │ │B ：什麼好了沒 │
│ │ │A ：不是叫你拿票過來 │
│李榮信（B ）│ │B ：他去找人等一下才過來 │
│0000000000 │ │A ：我等一下要出門 │
│ │ │B ：我打給他 │
│ │ │A ：好 │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │6 時58分 │簡訊（B 傳送至A ）：他說還沒待會會補我等他│
│ │ │來我再跟您確定 │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │8 時38分 │A ：你在那 │
│ │ │B ：外面要回大樓那邊 │
│ │ │A ：我等下叫人過去向你拿那些票回來 │
│ │ │B ：留一點給我 │
│ │ │A ：你要留什麼阿，拿票換錢也沒拿回來，你看│
│ │ │ 要留幾張剩下拿回來 │
│ │ │B ：好 │
│ │ │A ：你要幾張 │
│ │ │B ：6張 │
│ │ │A ：好 │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │8 時42分 │A ：喂 │
│ │ │B ：我剛看到一個制服的（指警察）走來走去，│
│ │ │ 等一下過來要注意 │
│ │ │A ：工作場所換阿 │
│ │ │B ：走了 │
│ │ │A ：你有交通工具嗎 │
│ │ │B ：我叫人載 │
│ │ │A ：好 │
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│ │8 時51分 │A ：有交通工具嗎 │
│ │ │B ：載我的人走了啦 │
│ │ │A ：等一下再打給你 │
│ │ │B ：恩 │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │8 時57分 │A ：喂 │
│ │ │B ：他要開車過來了看你在那邊，我拿過去給你│
│ │ │A ：好 │
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│ │9 時 │簡訊（A傳送至B）：你睡吧！ │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │9 時50分 │簡訊（B 傳送至A ）：老大我告訴你其實是您不│
│ │ │相信我的我知道是我拖到但實在不用經過偉仔傳│
│ │ │話因為這樣才會讓人有機會亂來現在之前出事的│
│ │ │其中一位來這樣要談幾天後要 │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │9 時50分 │簡訊（B 傳送至A ）：開庭的事若可以的話可否│
│ │ │麻煩老大來拿好嗎？ │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │10時59分 │A ：喂，到了 │
│ │ │B ：恩 │
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│ │11時2 分 │A ：你走到車場榕樹這邊 │
│ │ │B ：好 │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │11時6 分 │A ：喂 │
│ │ │B ：我要下去了 │
│ ├──────┼─────────────────────┤
│ │11時9 分 │A ：喂 │
│ │ │B ：你在那？你不是說榕樹這邊 │
│ │ │A ：你走到路這邊 │
│ │ │B ：好 │
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