臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第52號
108年度上易字第53號
上 訴 人
即 被 告 莊志彬
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
107 年度審易字第635 、933 號，中華民國107 年11月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第00000
號、107 年度毒偵字第1741號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊志彬於民國106 年1 月間曾任職於郭水波所經營之房總管 營造有限公司，因而知悉郭水波會將營造工程剩餘之建材放 置在高雄市○○區○○○巷00○0 號之工廠，竟意圖為自己 不法之所有，基於竊盜之犯意，於106 年6 月18日12時16分 許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車至上開工廠，攀 爬翻越該工廠外圍之鐵圍籬進入其內，再徒手竊取置於該處 之電線2 束合計10公斤，價值共計新臺幣（以下同）600 元 ，得手後將之分別置放於上開機車之置物籃及腳踏板上並騎 乘機車擬離去，因莊志彬於攀越圍籬之過程中觸動保全警報 設施，經保全人員陳億鴻前往上址查看，適見莊志彬騎乘上 開機車擬離去，隨即加以攔阻並持行動電話拍攝，莊志彬乃 將其上開竊得重2 公斤之電線棄置於路旁，並趁隙騎乘上開 機車載運剩餘之8 公斤電線離去，嗣經警獲報後循線查悉上 情。
二、莊志彬前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察 、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年4 月17日執行 完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒 偵字第1288號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以93年度簡字第4059號判決判處有期徒刑4 月確定。詎其 猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年5 月10 日17時15分許，在其高雄市○○區○○路0 段0 號住處內， 以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年5 月11日10時
40分許，經警徵得莊志彬同意後，進入其前揭住處搜索，當 場扣得其施用甲基安非他命時所用之玻璃球吸食器1 個、殘 渣袋1 包，復經警採集其尿液送驗，驗出甲基安非他命、安 非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局仁武分局、高雄市政府警察局旗山分 局分別移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、本件原審行簡式審判程序，其調查證據不受刑事訴訟法第15 9 第1 項、161 條之2 、之3 、第163 之1 、第164 至170 條規定之限制，被告經本院合法傳喚而未到庭，檢察官於本 院準備程序對本判決認定事實所引用之證據資料，均同意有 證據能力，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵， 本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨 參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內再犯施用毒品案件之行為乙節，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可查，揆諸上揭說明，雖本案施 用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年 ，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴 ，即無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告莊志彬上述竊盜、施用第二級毒品甲基安非他
命之事實，業據被告莊志彬於原審準備程序及審理時坦承不 諱（見原審卷第257 頁、第265 頁、第273 頁），其事實欄 一所示竊盜部分，核與證人即告訴人郭水波、證人陳億鴻分 別於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第7 至12頁；偵 卷第39頁、第59至63頁），並有上開機車之車輛詳細資料報 表、告訴人手繪現場位置圖、上開工廠承租位置圖各1 份、 證人陳億鴻拍攝之影像照片6 張在卷可參（見警卷第16至17 頁；偵卷第67頁、第81至83頁）；其事實欄二施用第二級毒 品部分，業經警方採其尿液送驗結果，檢出甲基安非他命陽 性反應，有旗山分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表 （代碼：旗警094 號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室- 高雄107 年6 月7 日濫用藥物檢驗報告（檢體編 號：旗警094 ）各1 份在卷足憑、復扣有玻璃球吸食器1 個 、殘渣袋1 包足資佐證，及現場及扣案物照片3 張在卷為憑 （見警卷第13至18頁、第24至25頁），足認被告前揭自白與 事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確 ，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所稱之「其他安全設備」，係 指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言 ；又同款所稱「越」係指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇 、牆垣或其他安全設備之行為，使該門扇、牆垣或其他安全 設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。查上開工廠 外圍所設鐵圍欄，具有與將該工廠與外界隔絕防閑之作用， 要屬安全設備無疑，是被告翻越該鐵圍籬進入工廠內行竊， 已使該安全設備喪失防閑作用，揆諸前揭說明，自屬踰越安 全設備竊盜甚明。是被告事實欄一所為，係犯刑法第321 條 第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪；被告事實欄二所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 再被告施用第二級毒品前後持有該等毒品之低度行為，應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪間 ，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因毒品、詐欺等案件，分別經臺灣桃園地方法院以98 年度壢簡字第3190號判決及高雄地院以98年度審訴字第2676 號、4228號、4812號判決判處有期徒刑5 月、9 月、9 月、 3 月、4 月、8 月、5 月、8 月、8 月確定，嗣經高雄地院 以99年度審聲字第1899號裁定定應執行有期徒刑4 年確定（ 下稱甲案）；又因毒品、竊盜案件，經高雄地院分別以99年 度審訴字第435 號、99年度審簡字第324 號判決判處有期徒 刑10月、4 月確定，嗣經同法院以99年度聲字第256 號裁定
定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱乙案）；後甲、乙案 與另案殘刑5 月27日經接續執行，於103 年7 月14日假釋出 監併付保護管束，於103 年12月28日保護管束期滿，假釋未 經撤銷視為執行完畢，此有上開被告前案紀錄表1 份在卷可 查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之2 罪，俱為累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意 旨，本院審酌被告上述多次毒品等犯行，均經執行完畢，仍 不知悔改，顯對刑罰反應力薄弱，且再犯本案竊盜、施用第 二級毒品，足認無悔改之意，為使其知所警愓，確實戒絕毒 品及竊盜犯行，本院認仍均依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑為宜（原審未及審酌上情）。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條 第2 項、刑法第321 條第1 項第2 款、第47條第1 項、第41 條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 、3 、4 項、刑 法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告被告正值壯 年，不思以正當方式謀取生活上所需，竟貪圖不法利益，率 爾竊取他人財物，所為實不足取，又其前因施用毒品案件經 觀察、勒戒執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯上開 施用毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒 毒之意志不堅，亦應非難，另考量其犯後始終坦承施用第二 級毒品之犯行及於原審審理時始坦承上開竊盜犯行之犯後態 度等一切情狀，就被告所犯踰越安全設備竊盜部分，量處有 期徒刑捌月；所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月 ，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；及說明沒 收部分：㈠、被告於事實欄一所示時、地竊得並經其攜離案 發現場之8 公斤電線部分，業據其於原審審理中供稱已將之 變賣得款現金300 元等語（見原審卷第275 頁），此外依卷 附事證尚無從認定該等財物現仍為被告管領支配，或被告實 際變賣所得逾前揭數額之情，此部分之犯罪所得即為上開電 纜線所變得之現金300 元，依刑法第38條之1 第1 、3 、4 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收（無不宜執行沒 收之情形）時，追徵其價額；至被告於事實欄一所載時、地 竊得後棄置之2 公斤電線部分，既經被告棄置，即難認該部 分之犯罪所得仍屬被告所有，不予宣告沒收。㈡、另扣案之 玻璃球吸食器1 個、殘渣袋1 包，均為被告所有，且係供其 於事實欄二所載時、地施用第二級毒品時所用等情，亦據被 告於原審審理中自陳明確，依刑法第38條第2 項規定，予以 宣告沒收。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上 訴意旨指摘原判決量刑過重不當，均為無理由，應予駁回。四、被告莊志彬經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述
，逕行判決
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 李宜錚
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。