臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第171號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝奇霖
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第
574 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署107 年度偵字第17730 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝奇霖犯如附表一所示伍罪，分別處如附表一所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑貳年伍月。
事 實
一、謝奇霖意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之各別犯意，自 民國107 年9 月25日起至26日止，分別於如附表一所示時間 、地點，以如附表一所示之攜帶螺絲起子、踰越牆垣、踰越 或毀越安全設備侵入住宅等方式，先後竊取馮建平、林立志 、林燕亭、徐詩晴、林玟妏等人如附表一所示之財物得手（ 共5 次）。嗣經警方調閱監視器錄影畫面，而查悉上情，於 107 年9 月27日17時許，在高雄市○○區○○○路000 號某 電子遊藝場將其拘提到案，並扣得如附表二所示之物。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報請臺灣 高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、本案適用簡式審判程序：
被告謝奇霖於本院審理時先就被訴事實為有罪之陳述，經本 院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進 行簡式審判程序。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠前述事實，經被告謝奇霖於審判中全部自白認罪（原審卷第 255 頁、本院卷第35頁），核與證人馮建平、林立志、林燕 亭、孫美齡、林在福、林玟妏警詢時指訴相符，並有員警職 務報告、現場勘查報告、監視器錄影畫面翻拍照片、車籍查 詢、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、贓物 認領保管單為證，及如附表二所示之（贓）證物扣案為憑。 被告自白既有上述卷證可佐，足證與事實相符，而堪採信。 ㈡被告供稱如附表一編號5 所竊之新臺幣現金為13、14萬元， 被害人林玟妏則未指明失竊金額，此部分金額既不明確，依
「罪疑惟輕」（罪證有疑，應為有利於被告之認定）之證據 法則，應從輕認定為13萬元。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論罪 科刑。
三、所犯罪名與罪數：
㈠刑法第321 條第1 項第3 款以「攜帶兇器」作為竊盜之加重 條件，乃基於保護人身安全，以行為人行竊時所攜帶之器具 ，在客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，而具有 危險性，即屬法條所稱「兇器」，而成立本罪。至於行為人 有無行兇意圖、是否用於行兇，則在所不問。本案被告於如 附表一編號1 至4 行竊時所攜帶之螺絲起子2 支（經扣案如 附表二編號1 ），乃鐵質銳器，有照片為證（警卷第45頁） ，可用於破壞窗鎖，足見尖銳堅硬，客觀上足以對他人生命 、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬上述規定之兇 器。至於被告攀牆翻入陽台，破壞落地窗鎖、紗窗、紗門， 扳開鐵窗卡榫、拔下紗窗，而從落地窗、紗窗、紗門、鐵窗 等具有防盜、防閑性質之安全設備侵入各被害人住宅內行竊 ，分屬刑法第321 條第1 項第1 項、第2 項所定之「踰越牆 垣」、「毀越安全設備」、「踰越安全設備」，而「侵入住 宅」竊盜。又刑法第321 條第1 項所列各款均屬竊盜之加重 條件，如於同一次竊盜中，雖兼具數款加重情形，因只有一 個竊盜之基本行為，仍只成立加重竊盜一罪。
㈡核被告所為：
⑴如附表一編號1、2、4部分，均觸犯刑法第321條第1項第1款 、第2款、第3款之攜帶兇器踰越牆垣毀越安全設備侵入住宅 竊盜罪。
⑵如附表一編號3 部分，觸犯刑法第321 條第1 項第1 款、第 2 款、第3 款之攜帶兇器踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜 罪。
⑶如附表一編號5 部分，觸犯刑法第321 條第1 項第1 款、第 2 款之踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪。
㈢被告上述5 次犯行，行竊時間地點及被害人均不相同，顯然 出於各別犯意所為，應分論併罰。
㈣至起訴書雖請求依累犯規定加重其刑云云，按受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1 項定有明文。所 謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋 出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假 釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其 未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰經裁定其應
執刑之刑者，僅係規範數罪併罰如何定其應執行刑之問題， 基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有 一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者， 固不能推翻該裁定前其部分之罪宣告刑已執行完畢之事實（ 最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照），惟裁定前 倘無部分犯罪已執行完畢之情形，則應以該裁定所定應執行 刑執行完畢之時，為數罪全部同時執行完畢之時（最高法院 107 年度台非字第199 號裁定意旨參照）。查被告曾因：⑴ 竊盜案件（4 罪），經原審以100 年度審易字第950 號判處 應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱甲案，高雄地檢100 年 度執字第8620號，原指揮書執畢日102 年12月13日）；⑵竊 盜案件（10罪），經本院以100 年度上易字第559 號判處應 執行有期徒刑4 年10月確定（下稱乙案，高雄地檢100 年度 執字第12112 號，原指揮書執畢日107 年10月13日）；⑶竊 盜案件（11罪），經本院以100 年度上易字809 號判處應執 行有期徒刑7 年確定（下稱丙案，高雄地檢100 年度執字第 00000 號，原指揮書執畢日114 年10月13日）。上述三案再 經本院於101 年3 月16日以101 年度聲字第312 號裁定應執 行有期徒刑9 年確定（徒刑起算日101 年6 月14日），嗣被 告於107 年7 月27日假釋出獄，假釋期間付保護管束，至11 0 年3 月21日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可查，而被告於假釋期間之附表一所示時間犯本案各罪， 上開三案並無於定執行刑之裁定前已執行完畢之情形，依上 開說明，被告所犯本案各罪，並無一罪或部分之罪所宣告之 有期徒刑已執行完畢之情形，不合於刑法第47條規定之要件 ，自無論以累犯之餘地。
四、對原判決之審查
原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告所犯本案各罪，尚無 論以累犯之餘地，已如上述，原審誤以上開甲案（原判決誤 載為乙案）已於102 年12月13日執行完畢，而依累犯規定均 加重其刑，尚嫌未洽，檢察官據此提起上訴，為有理由，自 應由本院撤銷改判。
五、量刑及沒收
㈠本院以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑賺取金 錢，分別以如附表一所示之攜帶螺絲起子、踰越牆垣、踰越 或毀越安全設備而侵入住宅等方式，先後5 次竊取他人財物 ，造成被害人財產損失，危害社會治安，惡性非輕；兼衡被 告坦承全部犯行，犯後態度尚可，學歷國中畢業，罹有焦慮 症，此有國軍高雄總醫院左營分院診斷證明書為憑（本院卷 第195 頁），及其犯罪之動機、手段、違反義務之程度、犯
罪所生危害、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文 （含附表一）所示之刑。
㈡定應執行刑：
刑法第51條第5 款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於 「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」，定其刑期 。立法機關不採各罪「累加」方式，而採「限制加重」之立 法，定其應執行刑，乃基於刑罰經濟與責罰相當性考量，使 犯罪行為人受有恤刑利益，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同，兼顧刑罰衡平原則。被告經分別宣告如附表一所示之刑 ，各罪之罪名相同，侵害同種類法益，犯罪時間相近，實質 侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其 執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則 。經整體考量被告各罪之情節、手段、侵害法益程度等情狀 ，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第2項所示 。
㈢沒收：
1.扣案如附表二編號1 所示之螺絲起子2 支，均屬被告所有供 如附表一編號1 至4 所示犯罪所用之物，已經被告供述明確 （原審卷第270 頁），應依刑法第38條第2 項規定，於各該 罪名宣告沒收。
2.扣案如附表二編號2 所示之麻布手套1 包，屬被告所有且為 如附表一各次犯罪預備之物，亦經被告供述明確（同上頁） ，應依刑法第38條第2 項規定，於各罪宣告沒收。 3.如附表一所示未經扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。但附表一編號5 所竊 現金新臺幣13萬元、韓元28萬元、渣打銀行存摺1 本、HANA 金融卡1 張部分，已經警方查獲扣得其中新臺幣3,400 元、 渣打銀行存摺1 本、HANA金融卡1 張（如附表二編號3 、4 、5 所示），均實際合法發還被害人林玟妏，此有贓物認領 保管單為證（高雄地檢署107年度偵字第17730號卷第79頁） 。依刑法第38條之1 第2 項規定，已發還部分不予宣告沒收 ，僅就未扣案之現金新臺幣12萬6,600元（計算式：130,000 －3,400＝126,600），及韓元28萬元部分宣告沒收，於全部 或一部不能沒收時，追徵其價額（現金所得並無不宜執行沒 收之情形）。
4.其他扣案之帆布鞋、鴨舌帽，為被告行竊時所穿著之衣物， 僅屬證物性質而非應沒收物，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2
款、第3款規定，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 林芊蕙
附表一：
┌─┬───────┬───────────┬──────────────┐
│編│ 行竊時間 │ │ │
│ ├───────┤ 行竊方式 │ 罪刑及宣告沒收 │
│號│ 行竊地點 │ │ │
├─┼───────┼───────────┼──────────────┤
│1 │107 年9 月25日│攜帶螺絲起子2 支，攀牆│謝奇霖犯刑法第三百二十一條第│
│ │凌晨4 時許 │翻入馮建平左址住宅2 樓│一、二、三款之竊盜罪，處有期│
│ ├───────┤陽台，破壞落地窗鎖後( │徒刑柒月。 │
│ │ 高雄市鳳山區 │毀損部分未據告訴) ，從│扣案如附表二編號1、2所示之物│
│ │文教路68巷8 號│落地窗侵入住宅內，竊取│，均沒收。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │現金新臺幣(下同)6,000 │臺幣陸仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │元得手後離去。 │不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼───────┼───────────┼──────────────┤
│2 │107 年9 月25日│攜帶同上螺絲起子，攀牆│謝奇霖犯刑法第三百二十一條第│
│ │凌晨4 時21分許│翻入林立志左址住宅2 樓│一、二、三款之竊盜罪，處有期│
│ ├───────┤陽台，破壞紗窗後 (毀損│徒刑柒月。 │
│ │ 高雄市鳳山區 │部分未據告訴) ，從紗窗│扣案如附表二編號1、2所示之物│
│ │ 文教路52號 │侵入住宅內，竊取現金 │，均沒收。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │3,000 元得手後離去。 │臺幣參仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │ │不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼───────┼───────────┼──────────────┤
│3 │107 年9 月25日│攜帶同上螺絲起子，攀牆│謝奇霖犯刑法第三百二十一條第│
│ │凌晨4 時34分許│翻入林燕亭左址住宅2 樓│一、二、三款之竊盜罪，處有期│
│ ├───────┤陽台，扳開鐵窗卡榫後，│徒刑柒月。 │
│ │ 高雄市鳳山區 │從鐵窗侵入住宅內，竊取│扣案如附表二編號1、2所示之物│
│ │文教路95巷8 號│現金9,000 元得手後離去│，均沒收。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │。 │臺幣玖仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │ │不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼───────┼───────────┼──────────────┤
│4 │107 年9 月25日│攜帶同上螺絲起子，攀牆│謝奇霖犯刑法第三百二十一條第│
│ │凌晨4 時40分許│翻入徐詩晴左址住宅2 樓│一、二、三款之竊盜罪，處有期│
│ ├───────┤陽台，撕開紗門紗網後（│徒刑柒月。 │
│ │ 高雄市鳳山區 │毀損部分未據告訴），從│扣案如附表二編號1、2所示之物│
│ │文化路95巷10號│紗門侵入住宅內，竊取現│，均沒收。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │金800 元得手後離去。 │臺幣捌佰元沒收，於全部或一部│
│ │ │ │不能沒收時，追徵其價額。 │
├─┼───────┼───────────┼──────────────┤
│5 │107 年9 月26日│攀牆翻入林玟妏左址住宅│謝奇霖犯刑法第三百二十一條第│
│ │凌晨1 時13分許│2 樓陽台，拔下紗窗侵入│一、二款之竊盜罪，處有期徒刑│
│ ├───────┤住宅內，竊取現金新臺幣│玖月。 │
│ │ 高雄市楠梓區 │13萬元、韓元28萬元、渣│扣案如附表二編號2 所示之物沒│
│ │高楠公路1872巷│打銀行存摺1 本、HANA金│收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾│
│ │128號 │融卡1 張得手後離去。 │貳萬陸仟陸佰元、韓元貳拾捌萬│
│ │ │ │元，均沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
└─┴───────┴───────────┴──────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬─────┬─────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │ 數量 │ 備註 │
├──┼─────────┼─────┼─────────────────┤
│ 1 │螺絲起子 │ 2 支 │如附表一編號1、2、3、4犯罪所用之物│
├──┼─────────┼─────┼─────────────────┤
│ 2 │麻布手套 │ 1 包 │如附表一各次犯罪預備之物。 │
├──┼─────────┼─────┼─────────────────┤
│ 3 │現金（新臺幣） │ 3,400 元 │如附表一編號5 之犯罪所得（經警扣案│
│ │ │ │並已實際合法發還被害人林玟妏）。 │
├──┼─────────┼─────┼─────────────────┤
│ 4 │渣打銀行存摺 │ 1 本 │如附表一編號5 之犯罪所得（經警扣案│
│ │ │ │並已實際合法發還被害人林玟妏）。 │
├──┼─────────┼─────┼─────────────────┤
│ 5 │HANA金融卡 │ 1 張 │如附表一編號5 之犯罪所得（經警扣案│
│ │ │ │並已實際合法發還被害人林玟妏）。 │
└──┴─────────┴─────┴─────────────────┘
附錄論罪科刑法條：
刑法第321 條第1 項第1-3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。