臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第146號
上 訴 人
即 被 告 黃凰瑄
選任辯護人 呂郁斌律師
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年易字第
242 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
橋頭地方檢察署107 年調偵字第283 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃凰瑄、王美英分別為高雄市○○區○○路000 號、182 號 房屋住戶，因該2 人對屋後相連之防火巷空地所有權範圍有 所爭執而結怨。民國106 年7 月25日6 時許，黃凰瑄在屋後 防火巷空地上王美英放置瓦斯桶的上方及附近堆疊數個水泥 漆桶（起訴書載為油漆桶，尚有誤會，理由詳後述），王美 英嗣後將水泥漆桶取下，擺放地面。黃凰瑄因認王美英移動 其擺放之水泥漆桶，心生不滿，與王美英口角，並基於公然 侮辱及傷害之犯意，趁王美英轉身欲返回屋內之際，在該特 定多數人得以共見共聞之情況下，向王美英丟擲水泥漆桶及 桶蓋，致王美英頭部、身體及屋後空地地面、圍牆等處均沾 染藍色、黃色之水泥漆，以此強暴方式公然侮辱王美英，並 使王美英前額因遭水泥漆桶蓋之撞擊而受有擦傷。二、案經王美英訴由臺灣橋頭地方檢察署（以下簡稱橋頭地檢署 ）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述， 業據當事人同意作為證據（見原審易字卷第55頁及本院卷第 31頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本 院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述 證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得， 又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、 第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力 亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承在前揭時、地堆置水泥漆桶，嗣後與告訴人 發生爭執，並丟擲水泥漆桶，告訴人身上及衣物因而沾染水 泥漆等情，惟否認有何傷害或公然侮辱犯行，辯稱：當時雙 方係互相丟擲水泥漆桶，是告訴人先丟，伊回贈而已，雙方 互丟3 、4 次；且案發地點非不特定人得共見共聞之處所， 不符合刑法「公然」之要件，告訴人的傷（原判決誤載為被 告的傷）也不是伊造成的，伊是正當防衛云云。經查：一、被告、告訴人分別為高雄市○○區○○路000 號、182 號房 屋住戶，惟2 人對屋後相連之防火巷空地所有權範圍有所爭 執而結怨。106 年7 月25日6 時許，被告在屋後防火巷告訴 人擺放之瓦斯桶上方及附近堆疊數個水泥漆桶，告訴人將之 取下，擺放地面，被告發覺後心生不滿，雙方因而發生口角 。被告因而向告訴人丟擲水泥漆桶3 、4 次，致告訴人身體 及衣褲沾染水泥漆，告訴人於案發當日曾前往建仁醫院驗傷 診斷，診斷結果受有前額擦傷等情，業經被告於原審及本院 審理時坦承不諱（見原審易字卷第55、56頁、本院卷第35頁 反面），核與證人即告訴人王美英、證人溫競才於原審審理 中證述之情節相符，並有案發時現場照片17張、告訴人提供 之錄影檔勘驗報告、告訴人106 年7 月25日健仁醫院診斷證 明書、健仁醫院107 年11月9 日健仁字第1070000325號函檢 附告訴人之病歷影本（他卷第6 至22頁、第24頁、調偵卷第 41至45頁、原審易字卷第70-72 頁）等在卷可稽。二、被告固以前詞置辯，惟查：
㈠案發前被告在前開防火巷堆疊水泥漆桶時，曾向錄影蒐證之 告訴人揚言：「敢給我動你試試看」，此有橋頭地檢署檢察 事務官勘驗告訴人王美英提供之錄影光碟所製作之勘驗報告 在卷可憑（見調偵卷第41頁），故被告發現告訴人移動水泥 漆桶後，心生不滿而有先行丟擲水泥漆桶之動機，應屬合理 之推論。且被告丟擲水泥漆桶後，除使告訴人之頭髮、臉部 及衣物沾染水泥漆外，並在告訴人住家後方之防火巷牆面留 下多道藍色及黃色之水泥漆噴濺痕；告訴人住家後方之防火 巷地面，住家後門及廚房內，也有大量之水泥漆塊或水泥漆 痕，空水泥漆桶亦留在告訴人住家一側，茲有現場照片15張
在卷可稽（見他字卷第8 至22頁）。由上開水泥漆之噴賤痕 、水泥漆附著之位置及水泥漆桶最後停留之地點應可認定， 前開水泥漆桶主要係從被告住家往告訴人住家方向丟擲。至 於被告雖亦出示照片（見他字卷第63頁），辯稱其也遭告訴 人丟擲水泥漆桶，雙方係互擲水泥漆桶，互擲3 、4 次云云 。惟被告住家一側之防火巷牆面僅有少許、零星之水泥漆噴 濺痕（見他字卷第63頁之照片），被告住家後方之地面則無 水泥漆痕（見前揭處之照片），此與告訴人住家一側遭潑漆 之面積及數量相較，實在不成比例。另參以告訴人在原審審 理時證稱：一個蓋子飛過來，我當下很生氣，丟過來的桶剩 下還有一些漆，我就把那個桶子丟回去，我有跟她說妳到底 想怎樣，後來我看她又拿往我這邊潑等語（見院易卷第238 頁）可知，案發當時，應係被告先丟擲水泥漆桶，且因丟擲 數個漆桶，桶內所餘水泥漆尚多，所以才在告訴人住家一側 留下大量之水泥漆痕。而告訴人一方，則曾因回擊而丟擲一 尚有少量水泥漆之漆桶，故雙方住家遺留之水泥漆痕數量才 會如此懸殊，本院因認告訴人所言較為可採，被告所辯案發 時係雙方互擲水泥漆桶，互擲3 、4 次云云，則非可信。 ㈡被告於案發時地，有向告訴人丟擲水泥漆桶3 、4 次一節， 業如上述，且觀案發現場照片，被告堆疊水泥漆桶時，桶身 均有加蓋（見107 年調偵字第283 號卷第41頁），惟丟擲完 畢後，桶蓋與桶身業已分離（見108 年他字第3602號卷第8 頁），故被告向告訴人丟擲油漆桶時，桶蓋於丟擲過程中分 離飛出，進而砸中告訴人，應屬合理。佐以證人即告訴人王 美英在原審證稱：我把瓦斯桶上面的那桶漆拿下來放在地上 ，因為我要開瓦斯做早餐。後來我就轉頭回家，快到我家門 口的時候，被告就把漆丟過來。第一次丟是桶子，我轉過頭 來的時候蓋子已經飛過來等語（見原審易字卷第238 至239 頁），並審酌告訴人案發後當日即至建仁醫院就醫驗傷，檢 查結果受有前額擦傷，傷勢成條狀，有告訴人於建民醫院之 診斷證明書及病歷（含受傷部位照片）在卷可佐（見他卷第 24頁、原審易字卷第70至72頁) ，堪認告訴人前揭傷勢確由 被告所丟擲水泥漆桶蓋所造成。被告丟擲水泥漆桶時，因桶 身與桶蓋分離，致被告前額遭桶蓋擦傷一節，堪可認定。又 因告訴人前額係遭桶蓋砸傷，而非遭水泥漆桶身或水泥漆本 身砸中，故受傷部位即使未沾染水泥漆，亦無礙本院對告訴 人傷勢造成原因之認定。
㈢又按刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多 數人得以共見共聞，即行成立，司法院院字第2033號、第21 79號等解釋可資參照。又所謂侮辱，乃對他人為輕蔑表示之
行為，其內涵須具有足使他人在精神上、心理上有感受到難 堪或不快之虞者，亦即侮辱行為本身須具有侵害他人感情、 名譽之一般危險者；而是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人 之年齡、教育程度、職業與被害人之關係等情事。又按刑法 上公然侮辱罪之「公然」，祇以不特定人或特定多數人得以 共見共聞之狀況為已足，自不以實際上果已共見共聞為必要 ，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀 況方足認為達於公然之程度（司法院院字第2033號解釋、司 法院大法官釋字第145 號解釋參照）。經查，案發地點為防 火巷，上方並無屋頂，一般人雖無法進入，但兩邊住戶均可 進出，巷口兩邊固有門扇，但僅有門栓而無鎖頭，門高僅約 為175 至180 公分等情，為被告在原審審理時所自承（見原 審易字卷第55頁），並有原審囑託高雄市政府警察局仁武分 局至案發現場拍攝之照片在卷可佐（見原審易字卷第78至88 頁），綜此堪認案發現場兩旁之住戶可自由進出或從其住家 往下觀看及聽聞防火巷中之人員動態及爭吵，屬特定多數人 得以共見共聞之場所，是被告於該處以水泥漆丟擲告訴人， 致其頭髮、臉部及衣物沾染水泥漆，應已達「公然」之程度 。
㈣被告固又辯稱：是告訴人先丟油漆桶，伊才撿起來丟回去， 屬正當防衛云云。惟本院由前開水泥漆之噴賤痕、水泥漆附 著之位置及水泥漆桶最後停留之地點，認定前開水泥漆桶主 要係從被告住家往告訴人住家方向丟擲，且係被告先行丟擲 ，有如前述。故被告主張其行為係正當防衛，已有可議。且 按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言，又彼此互毆，必以一方初無傷人之 行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛 論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵 害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第10 40號判例意旨參照）；再按行為人對於現在不法之侵害，本 乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性， 並有實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之 侵害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者 ，始稱相當，倘若行為人表面上縱受有侵害之狀態存在，然 欠缺防衛之意思，反係本於加害對方之意圖，基於藉口、報 復、利用機會等情形，而實施犯罪行為，因其非出於防衛之 意思，自不得認為其所為係屬「正當防衛」（最高法院84年 度台上字第3449號判決意旨參照）。因此即使案發之狀況係 被告與告訴人雙方互擲水泥漆桶，則當告訴人向被告丟擲水 泥漆桶而落於地面後，告訴人之行為業已結束，被告此時撿
起水泥漆桶反向告訴人丟擲，亦不符前揭正當防衛之要件， 被告上開所辯，自不足採。
三、綜上所論，本件事證已屬明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪：
被告於案發時地公然以水泥漆桶及水泥漆丟擲告訴人，造成 告訴人前額擦傷、身體衣物及住家均沾染大量之水泥漆，此 等對告訴人身體及住家直接施以有形外力之行為，已彰顯其 欲貶抑告訴人人格及其社會評價之目的，且足使告訴人感到 難堪，進而損及告訴人之人格尊嚴，是核被告所為，係犯刑 法第277 條第1 項之傷害罪及同法第309 條第2 項以強暴方 式犯公然侮辱罪，被告以一接續行為同時觸犯上開兩罪名， 為想像競合，應從一重論以刑法第277 條第1 項之傷害罪。 公訴意旨僅認被告所為係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱 罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實係屬同一，並經法院 於審理時當庭對被告告知變更後之罪名，無礙被告防禦權之 行使，應依法變更起訴法條。
乙、不另為無罪諭知部分
壹、公訴意旨另以：被告於前揭時地對告訴人丟擲油漆及油漆桶 ，致告訴人所穿著之上衣、褲子沾染油漆，無法洗淨而不堪 用，足以生損害於告訴人。因認被告此部分行為，涉犯刑法 第354 條之毀損他人物品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816 號判例意旨參照）。且無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定 ，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再則 ，以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵 ，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為科刑之基礎 （最高法院61年台上字第3099號判例參照）。次按刑法第35 4 條之毀損他人器物罪，以使所毀損之物失其全部或一部之 效用為構成要件，所謂「毀棄」即毀壞滅棄，係指以銷毀、 滅除、拋棄等方法，使物之本體全部喪失其效用及價值者；
稱「損壞」即損傷破壞，係指損害、破壞物之外觀形貌而減 損其一部效用或價值者；稱「致令不堪用」係指除毀棄、損 壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法，使物之一部 或全部喪失其效用者而言。
參、檢察官認被告涉有前開毀損他人物品罪嫌，係以被告自白、 告訴人於警詢、偵查中之指訴，沾染「油漆」衣物照片為據 。惟訊據被告雖不否認有丟擲「油漆」及「油漆桶」導致告 訴人衣褲沾染「油漆」，惟堅詞否認有何毀損告訴人衣物之 犯行，辯稱：我丟的是水泥漆，可輕易清洗，告訴人之衣物 未達不堪用之毀損程度等語。經查：
一、被告辯稱案發當時所丟擲的為「水泥漆」，業據其提出漆桶 照片並標示有「得利全效水泥漆」字樣，就漆桶外觀及標示 字樣與告訴人案發時現場拍攝影片之勘驗報告照片相符（見 調偵卷第41至43頁），核屬有憑，堪認可採。另查，告訴人 於偵詢時供稱：冰箱、流理台及磁磚亦有沾染油漆，都洗乾 淨了等語。復又於本院證稱：我兒子當下在半小時內就清理 乾淨了等語（見原審易字卷第244 至245 頁）。綜合上情堪 認，告訴人之冰箱、流理台及磁磚沾染「油漆」後，可在半 小時內清理乾淨，則沾染「油漆」之衣物，當無不能輕易清 洗以回復原狀之理，復無其他證據可證告訴人衣物已毀棄、 損害或不堪使用，被告所辯洵非無據，堪可採信。另告訴人 當時手持之行動電話面板破裂，係告訴人於雙方衝突過程不 慎掉落地面所致，尚非被告丟擲油漆桶所直接造成，且當時 告訴人背對被告，為告訴人所自承（見他卷第2 頁），衡情 亦難認被告有故意毀損告訴人手機之犯意，併予敘明。二、此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有上開毀 損犯行，犯罪自屬不能證明，依前揭刑事訴訟法第301條第1 項前段之規定，本應為被告無罪判決之諭知，惟因公訴意旨 認此部分與前開論以傷害罪部分，有裁判上一罪關係，爰不 另為無罪判決之諭知。至於被告於本院審理時雖另辯稱，案 發時係告訴人自行滑倒才摔壞手機等語，然本件並因無證據 證明被告有毀損告訴人手機之故意，有如前述，是以被告所 辯告訴人案發時是否自行滑倒一情，已無再行調查及論述認 定理由之必要，附此敘明。
丙、上訴之論斷：
原審認被告所犯傷害罪及強暴公然侮辱罪之證據明確，因而 適用刑法第277 條第1 項、第309 條第2 項及41條第1 項前 段等規定，並行為人之責任為基礎，審酌被告因細故與告訴 人發生爭執，不思以理性方式處理，反以暴力相向，並使告 訴人人格尊嚴受損，惟念其無犯罪紀錄，兼衡被告犯後坦承
部分犯行，且曾當庭向告訴人道歉，有意與告訴人和解，然 告訴人拒絕和解等情形（見原審易字卷第27至第29頁、第59 頁）及被告犯罪之動機、手段，告訴人所受傷程度，暨被告 學歷為專科畢業、已婚、目前無業，不用撫養親屬等一切個 人、家庭及經濟情況（見原審易字卷第262 頁），量處拘役 40日，並諭知如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。復就 公訴意旨所認被告涉犯毀損罪之部分，說明不另為無罪諭知 之理由，其認事用法，核無不合，有罪部分之量刑亦屬允當 。被告上訴意旨就原審判處罪刑部分否認犯罪，指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳麗琇提起公訴，經檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 王佳穎