臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第115號
上 訴 人 康智皇
即 被 告
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度審易字第1177號中華民國108 年1 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第2450號）提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、康智皇前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）以99年度毒聲字第423 號裁定觀察勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，於民國99年12月1 日執行完畢釋放；又於5 年內再犯施用毒品案件，經該院100 年度易字第645 號判決 判處有期徒刑4 月確定。詎仍不知悔改，猶基於施用第二級 毒品之犯意，於107 年7 月15日18時許在高雄市岡山區「岡 山火車站」廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球燃燒加熱 之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年 月17日11時許，經警持檢察官所簽發強制到場許可書通知前 往高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所採尿送驗，康智皇 於員警尚未掌握相關事證或產生合理懷疑前，主動坦承上開 施用第二級毒品犯行，且其尿液檢驗結果亦呈甲基安非他命 、安非他命陽性反應，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告康智皇涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級 毒品罪，係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上 有期徒刑以外之罪，因其就被訴事實為有罪陳述，經審判長 告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見後，被告同意適用 簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進 行之處，爰依刑事訴訟法第364 條準用第273 條之1 第1 項 規定裁定進行簡式審判程序，故本件證據調查依法不受同法 第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條 之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液
檢驗報告、尿液採證同意書及代碼對照表（取號代碼：岡 107A304 ）在卷可稽（警卷第2 、13至14頁），復據被告 迭於警偵及審判中均坦認不諱，足徵其自白核與事實相符 ，堪予採信。
㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定 本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用 者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月 9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年 內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘 被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即 應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會 議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經高雄地院以 99年度毒聲字第423 號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒 品傾向，於99年12月1 日執行完畢釋放，又於5 年內再犯 施用毒品案件經該院100 年度易字第645 號判決判處有期 徒刑4 月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，是其本件施用毒品犯行相距首次觀察勒戒執行完畢 雖已逾5 年，然其既於觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯施 用毒品業經法院判決有罪確定，揆諸前揭說明，即不得適 用毒品危害防制條例第20條第3 項規定，應由檢察官逕予 偵查起訴，方屬適法。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定第二級毒品，依法不得持有及施用。核被告康智皇所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品 罪。又其施用前持有該等毒品（無從證明純質淨重已逾10 公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因施用毒品案件，經高雄地院分別以104 年度審 易字第211 、2239號判決各判處有期徒刑3 月、3 月及 5 月確定，復經裁定應執行有期徒刑10月並接續執行前 案殘刑，於106 年4 月26日縮刑期滿執行完畢一節，有 卷附前案紀錄表可稽，是其前受有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47 條第1 項規定論以累犯。再審酌被告前因施用毒品多次 經法院判決有罪並入監執行，猶再犯本件犯行，足見其 戒絕毒品意志不堅，確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反 應力薄弱之情事，自應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
⑵又被告於員警尚未掌握相關事證或產生合理懷疑前，主 動坦承本件犯行並接受裁判，有警詢筆錄及員警職務報 告附卷為憑（警卷第6 頁，原審卷第77頁），是其此舉 堪認合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑 ，併依同法第71條第1 項規定先加後減之。
⑶此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院45年台上字第1165號判例參照）。被告雖以符合自 首、深具悔意為由，請求依刑法第59條酌減其刑云云。 然參以被告屢經觀察勒戒及科刑判決後，猶再次施用毒 品，足見惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，亦未能體 悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，況其本 件犯行經上述規定先加後減後（最輕法定刑為有期徒刑 1 月又15日），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一 般人同情之處，故此部分抗辯即屬無據。
三、駁回上訴之說明
㈠原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第 1 項等規定（因應裁判書簡化而不再引用實體法條文）， 復審酌被告前經觀察勒戒後，尚未戒絕毒癮而再為本件犯
行，足認前開保安處分措施實難矯治其惡性，及始終坦承 犯行，與施用毒品係自戕行為而未對他人造成實害，兼衡 其犯罪動機、目的、手段與自陳國中畢業、之前從事工地 工作，月收入約新臺幣〈下同〉2 萬多元（原審卷第73頁 ）等諸般情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以 1000元折算1 日之易刑處分折算標準，經核已詳述認定犯 罪事實所憑證據及理由，認事用法均無違誤，且妥為審酌 刑法第57條所列各款情狀採為論責基礎，量刑亦無任何偏 重不當或違法之處。從而被告徒以符合自首減刑要件、原 審量刑過重、請求酌減其刑云云提起上訴，為無理由，應 予駁回。
㈡此外，刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，甫於108 年2 月22 日經司法院釋字第775 號解釋認其中不分情節、基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件情形下，致生 行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障人身 自由所為限制違反憲法罪刑相當暨比例原則，於此範圍內 ，有關機關應自公布日起2 年內依解釋意旨修正之，同時 揭櫫修正前為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應 依解釋意旨裁量是否加重最低本刑。次參酌最高法院47年 台上字第1004號判例要旨，該條所謂加重本刑至2 分之1 祇為最高度規定、而無最低度限制，法院於本刑2 分之1 以下範圍如何加重本有自由裁量之權，茲依被告所涉毒品 危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪為例，法定 刑為「3 年以下有期徒刑（依刑法第33條第3 款規定最低 度刑為「2 月以上」）」，倘被告成立累犯並依法加重， 法定刑即提升為「3 月以上（以「月」為加重單位）至4 年6 月以下」，兼以量刑是否正確或妥適，端視科刑過程 針對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避 免輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之 罪質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科處刑罰種類 暨輕重，法院自得於上述法定刑範圍內，綜合考量刑法第 57條各類量刑事由決定適當之刑，更非必以法定最低刑度 作為量刑起算標準。是倘個案情節並無量處最低本刑且不 符合刑法第59條所定要件，致生行為人所受刑罰超過其應 負擔罪責之情形，尚不得任意指摘其量刑不當或執為撤銷 事由。承前所述，原審既審慎調查並在判決理由詳予論證
，並考量刑法第57條各款所列情狀在先加後減後法定刑範 圍（有期徒刑1 月又15日以上2 年3 月以下」內酌量科刑 ，諭知刑度（有期徒刑6 月）亦無失出，揆諸前揭說明， 尚不因未及審酌釋字第775 號解釋意旨逕依刑法第47條第 1 項規定加重最低本刑而構成撤銷理由，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第273 條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。