臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度重上更一字第8號
上 訴 人
即 被 告 林文賢
選任辯護人 李靜怡律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院107 年度訴緝字第7 號，中華民國107 年5 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第25276 、26410
號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林文賢明知海洛因係毒品危害防制條例所列第一級毒品，不 得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因犯意，於民國97年9 月1 日19時19分許，在高雄市○鎮區 ○○○路00號前，欲以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣 第一級毒品海洛因1 小包（毛重0.4 公克）予王純智，惟當 王純智已將面額1000元紙鈔1 張交予林文賢收受，而林文賢 正要將藏有上開海洛因1 小包之包裝吸管1 支交予王純智之 際，旋遭埋伏員警上前逮捕，林文賢見狀即將已收受1000元 紙鈔與未及交付之海洛因毒品均丟棄在地，為警當場查扣， 因而未能遂行其販賣毒品犯行。嗣員警持臺灣高雄地方法院 法官核發之搜索票，前往林文賢位於高雄市○鎮區○○街0 ○00號住處實施搜索，在屋內查扣其販賣剩餘之海洛因2 小 包（毛重分別為0.7 、0.3 公克）及供分裝販賣毒品所用之 分裝袋1 袋、殘有海洛因分裝勺3 支等物。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊、高 雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意 有證據能力（見本院重上更一卷第56至57、85頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林文賢固坦認有於上開時、地，於交付海 洛因1 小包予王純智之際為警逮捕之事實；惟否認犯行，辯 稱：我是跟王純智合資購買海洛因，不是販賣給他，王純智 毒癮犯了，找我合資買毒品，當天他先給我1000元，我再去 跟藥頭「阿九」拿毒品，但現場的1000元紙鈔是我的，不是 王純智給我的云云。經查：
㈠、被告於97年9 月1 日19時19分許，在高雄市○鎮區○○○路 00號前，於將藏有海洛因1 小包（毛重0.4 公克）之包裝吸 管1 支交予王純智之際，遭埋伏員警查獲逮捕，警方並當場 查扣遭被告丟棄在地之面額1000元紙鈔1 張及毛重0.4 公克 之海洛因1 小包，嗣警方持臺灣高雄地方法院法官核發之搜 索票，前往被告高雄市○鎮區○○街0 ○00號住處查扣海洛 因2 小包（毛重分別為0.7 、0.3 公克）、分裝袋1 袋及分 裝勺3 支等情，為被告於原審所不爭執（見原審訴緝卷50頁 ），且經證人即查獲員警郭明岳於原審證述綦詳（見原審卷 第93至99頁），並有臺灣高雄地方法院搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品清單、扣押物品照片及錄影擷取畫面等附卷可 憑（見警卷第23、24至27、28至31、33至35頁）。又上開扣 案之海洛因3 包，經送法務部調查局鑑定結果，均含毒品海 洛因成分（合計淨重0.70公克，空包裝總重0.78公克），亦 有該局濫用藥物實驗室97年9 月22日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書存卷可按（見偵一卷第10頁），此部分事實，足 堪認定。
㈡、被告雖辯稱：其於案發現場為警查獲1000元紙鈔係其所有， 並非王純智所交付云云。然查：前開1000元紙鈔係王純智當 天於案發現場交付予被告等情，迭經證人即購毒者王純智於 偵查中證述在卷（見偵一卷第24、44頁）。又證人郭明岳於 原審證稱：在警方衝下車之前，有看到王純智與被告兩手交 握類似交付物品的過程等語（見原審卷第94頁反面、97頁反 面）。佐以，經原審勘驗案發現場查緝錄影畫面顯示： ⒈（略）。
⒉00：00—02：25：
畫面中有一身穿白色外套之男子王純智，是坐立於機車上抽 菸，於王男起身時警方為避免被發現而鏡頭壓低，（02：14 背景音：對象出現了，對象出現），後王男起身站立於機車 旁。
⒊02：26—02：28：
畫面右方出現一穿條紋短袖上衣男子林文賢，林男與王男有 兩手交握的動作，（02：27背景音：上，動動動，動了，動 ），兩人朝向畫面左方移動。
⒋02：29—02：48：
因警方進行逮捕而密錄器畫面一陣晃動，（02：36背景音： 丟掉了，丟掉了，丟掉了〔台語〕），畫面恢復時林男已被 警方壓制，王男亦被警方壓制於騎樓下。
⒌02：49—05：48：
警方搜尋林男丟棄之物品，（03：23背景音：不要擋到，那 個號啊塞在裡面〔台語〕），有一捲筒長條狀物品被丟棄在 林文賢旁地上，（04：14背景音：買家駕駛M6A-13F ，與主 嫌林文賢交易毒品），警方提示拾起之物品給林男觀看，（ 05：11—05：48背景音如下：〔警方〕這什麼，自己講，這 什麼東西，你在交易的時候，我們都有看到了，都錄下來了 ，你自己說這什麼東西。〔林男〕藥啊。〔警方〕什麼藥。 〔林男〕四號啊〔音譯〕。〔警方〕這錢是他的嘛〔指向王 男方向〕，這錢誰的。〔林男〕錢是我的。〔警方〕這藥誰 的。〔林男〕這藥我的。〔警方〕都你的。〔林男點頭〕。 〔警方〕錢跟東西都你的，這對吧，你丟的對吧，這是你丟 的嗎。〔林男點頭〕）。
此有原審107 年5 月3 日勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴緝卷 第92頁正反面），可知被告與王純智當日兩手交握後，發現 警方到場查緝，其迅即將手中所握1000元紙鈔及毒品海洛因 丟棄於地。倘該1000元紙鈔係如被告所辯，為其所有，與本 件無關，顯然該紙鈔早已為其持有，則其為何將該紙鈔握於 手中，而不置放於身上他處（例如口袋）？又其當日與王純 智兩手交握時，為何將該紙鈔及毒品同握於手中，於見警方 查緝，即將該紙鈔隨同毒品一同丟棄？實與常理不符。基此 ，綜合上開證人王純智所述等證據，堪認該1000元紙鈔應係 如王純智所述為其所有；且由該1000元紙鈔於為警查獲當時 ，係由被告手中將之丟棄在地以觀，可知該紙鈔業經王純智 交予被告收執無訛。
㈢、至證人王純智於97年9 月1 日警詢雖陳述：「其不知該為警 於案發現場查扣之1000元紙鈔係何人所有」云云；惟證人王 純智對於警方所詢有關與被告當日交談內容及其施用海洛因
來源為何等節，均表示拒絕回答（見警卷第12至13頁），不 欲透露與案情相關訊息之意甚明，顯係為迴護被告而誆稱不 知前開1000元紙鈔係何人所有，故尚難以證人王純智此部分 迴護被告之詞，逕認被告無本件海洛因毒品交易之犯行。再 者，因交易毒品，尤其係第一級毒品海洛因之交易，對賣方 而言，係屬罪責甚重之高風險行為，於毒品交易過程，賣方 為確保能取得價款，因而要求買家先行交付價金，待確認無 訛後，其再交付毒品之交易模式，為司法實務上所常見。本 件由證人王純智先行交付價金予被告（即前開查緝錄影畫面 中所示其等兩手交握動作），因王純智所交付者僅係面額 1000元紙鈔1 張，被告收受後，因而將之與所欲交付之1 小 包毒品同握於手中，本欲隨即交付毒品予王純智，然因突見 員警衝出查緝，為圖脫免，遂將同握於手中之紙鈔及毒品同 時丟棄於地，並無悖諸常理；因此，被告辯稱：如當日其是 與王純智從事毒品交易，怎可能錢及毒品都在其手中云云， 即無可採。
㈣、被告另辯稱：證人王純智患有精神疾病，其於警詢及偵查中 所述不具憑信性云云。然查：
⒈依卷附高雄市立凱旋醫院回函雖記載：依病歷記載王純智於 92年10月3 日首次至該院就醫，當時診斷係「思覺失調症」 等情，此經該函附王純智之病歷資料可參（見本院上訴卷第 74頁及外放之證物袋）。惟關於王純智罹患上開「思覺失調 症」，是否影響其於本件為警查獲後，於97年9 月1 日警詢 及97年9 月2 日、98年1 月8 日偵查中之陳述能力及證言憑 信性部分，經該院覆以：「…二、病患病情隨治療及時間均 有變化，來文所載之時間97年及98年時隔已久，僅可從本院 病歷記載得知期間回診時病患仍有殘餘之精神病症狀，然其 當時之陳述能力及證言憑信性無法藉此推斷。」等語，此有 高雄市立凱旋醫院108 年1 月29日高市凱醫成字第10870335 700 號函可稽（見本院更上更一卷第51頁），可知證人王純 智於97年及98年間回診時僅有「殘餘」之精神病症狀，並未 完全否定其當時之陳述能力及證言憑信性。
⒉且稽之王純智上開病歷資料，顯示於本件案發時前後期間（ 以96年10月至108 年1 月期間為例），其於96年10月18日、 96年11月22日、96年12月20日、97年1 月17日、97年2 月14 日、97年3 月13日、97年4 月10日、97年5 月8 日、97年6 月5 日、97年7 月3 日、97年7 月31日、97年8 月28日、97 年9 月25日、97年10月23日、97年11月27日、97年12月25日 以及98年1 月22日等日仍有看診、拿藥等紀錄（見外放證物 袋內病歷第97至102 頁反面及本院重上更一卷第55頁），足
見證人王純智於本件97年9 月1 日為警查獲之前1 年及之後 於警偵製作筆錄期間，並非完全未看診或拿藥服用，則其於 本件警偵接受員警及檢察官（詢）訊問期間，顯非長期處於 未看診或拿藥服用之狀態，至少其病狀已可獲得相當程度之 控制
⒊另就證人王純智於警偵之各次陳述說明如下： ①證人王純智於97年9 月1 日警詢陳稱：其有施用海洛因，但 沒有施用其他毒品等情，可以明確辨別海洛因與其他毒品之 差異；並稱其不知警方於案發現場查扣之1000元紙鈔係何人 所有（見警卷第12頁），對於警方所詢有關與被告當日交談 內容及其所施用海洛因來源為何等問題，均表示拒絕回答（ 見警卷第12至13頁），顯然不願透露與本件案情相關之訊息 ，其於為警查獲之初，為保護自己及被告利益之意圖，至為 明顯，並深知權衡利害得失，顯未有因罹患「思覺失調症」 而呈現認知混亂、妄想、幻聽或思維障礙之情形出現。 ②證人王純智於97年9 月2 日偵查中證稱：「（你後來在昨天 下午7 點20分左右你又到遭逮捕處與林文賢會合是在作何事 ？）我打電話給他，他告訴我東西拿到了，於是我們就約到 該處集合要拿我託他買的海洛因。」「（東西有無拿到？） 還沒拿就被捕了。」「（所以你們昨天被捕時，他要給你的 東西就是己經分裝好了？）是。他每次都是這樣。」「（你 說是合資，那他自己出多少錢？）他告訴我他一次都拿四、 伍仟元，這樣人家才要賣他。」「（你曾否與他一起去買過 ？）沒有，他不讓我跟。」「（你以此方式從『阿賢』那裡 拿過幾次？）我忘了。」「（你一次都拿多少錢託『阿賢』 買？）都是1000元。」（『阿賢』曾否當著你的面在你面前 分裝海洛因？）沒有，我到時他都己經分好了。」「（所以 他有無向你多賺一手你並不知道？）是，但我想應該是有吧 ，否則他為何要一直幫我跑腿，因為我也曾問過他到底向誰 買，我自己向他買就好了，但他就是不讓我知道。」等語（ 見偵一卷第24頁）。顯示其於偵查時，可以完整陳述警方查 獲之際是其與被告相約見面要拿海洛因，但尚未拿到就被警 方逮捕，其未曾與被告一起去買過海洛因，因被告不讓其跟 ，其向被告拿海洛因都已分裝好，被告未曾在其面前分裝海 洛因等，已詳述其向被告拿取海洛因之經過，且能針對檢察 官之問題作回答，所述內容之邏輯概念清楚、條理分明，情 節前後一貫，並無相互矛盾或悖於常理之情形，且與案卷客 觀事證相符，未有認知混亂、妄想、幻聽或思維障礙等情。 ③證人王純智於98年1 月8 日偵查中證述：「（被捕當天在現 場地上有1000元現金是何人的？）是我的。」「（你拿那10
00元要作何事？）那是我請他幫我調毒品，因為我自己沒有 門路。」「（所以那1000元是要拿給他的？）是。」「（另 現場還有1 小包毛重0.4 公克的海洛因是否是要交給你的？ ）我不知道。」「（當天你是否有拿到林文賢交給你的海洛 因？）還沒，我錢交給他之後返身要去牽機車離開時就遭警 員壓制在地上了。」「（根據林文賢的供述，他表示在現場 查獲放在吸管中的海洛因就是他要交給你的，有無意見？） 沒有。」「（所以你是被逮捕當時才交給林文賢1000元？） 是，我剛拿錢交給他之後我就隨即被捕。」「（你為何知道 林文賢有門路可取得海洛因？）是朋友介紹的。」「（所以 你若是要施用海洛因都要透過林文賢？）是。因為我自己沒 門路。」「（你被捕當天拿過幾次錢給林文賢？）就只有那 一次。」「（其他補充？）沒有。我都據實陳述。」等語（ 見偵一卷第頁）。再次明確證述其施用之海洛因來源係被告 ，茲因其無購買海洛因門路，乃透過被告取得海洛因，本件 警方在現場查扣之現金1000元紙鈔，係其剛交給被告作為向 被告拿取海洛因之對價，但尚未拿到海洛因即遭警方查獲， 其於檢察官偵訊所述各節均有據實（誠實）陳述等情，可佐 其對於案發當時之事發經過確可楚清記憶，且能詳述其已將 海洛因之價金1000元紙鈔交付被告，但尚未從被告手中拿到 海洛因即遭警查獲，並以肯定語氣表示其所述上開各節均屬 實等語，且就檢察官所問事項亦能作適切回答，敘事之邏輯 概念條理清析，並無前後相互矛盾之情形，又與案卷客觀事 證相符，未顯露出有因罹患「思覺失調症」而有認知混亂、 妄想、幻聽或思維障礙等欠缺陳述能力之情形。 ⒋綜合上開高雄市立凱旋醫院回函、證人王純智之病歷資料所 載看診、領藥情形及王純智於警偵中各次陳述等情作整體觀 察，可知證人王純智於警偵陳述其所觀察之過去事實，確有 正確觀察力、清晰記憶力及誠實陳述力，而具有證人之「陳 述資格」，其所為證言難認欠缺憑信性，自可採為認定被告 犯罪之依據。從而，辯護人表示：「證人王純智罹患思覺失 調症，致於為警偵證言期間，因未按時服藥，受精神疾病困 擾，影響其陳述能力」等情，就本件而言，尚乏具體事證可 佐，自無可採。反由證人王純智上開偵查中之證詞，可知扣 案之1000元紙鈔，係其當日甫交予被告，作為其向被告拿取 海洛因毒品之對價。
㈤、被告抗辯：本件係其與王純智「合資」購買海洛因云云；而 證人王純智於偵查中亦稱：其是與「阿賢」（指被告）合資 一起購買海洛因，其把錢拿給「阿賢」，「阿賢」再去找他 朋友買等語（見偵一卷第23頁）。惟查：
⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易 不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間， 基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交 貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利 之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買 方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用 情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台 上字第4983號判決意旨參照）。基上，可知所謂合資、代購 、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之 交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取 得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為 聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約 ，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付予 買主，自己完遂買賣之交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品 提供者之聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易 之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取 得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己 直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所 規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯 繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該 毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。 ⒉就王純智何以透過被告取得毒品海洛因，據證人王純智證稱 ：我自己沒有門路，所以請被告幫我調毒品，我一次都拿1 000 元託被告買，被告不讓我跟著去買毒品，被告沒有在我 面前分裝過毒品，我到場時都已經分裝好了，我想被告應該 有多賺一手吧，否則為何他要一直幫我跑腿，因為我也曾問 過被告到底向誰買，我自己向他買就好了，但被告就是不讓 我知道等語（見偵一卷第24、44頁）；而與被告於偵查中供 稱：王純智拿了1000元給我要買海洛因（惟辯稱該1000元係 於97年8 月27日交付）；我沒有帶著王純智一起去向上手買 海洛因過，都是我自己一個人去，因為賣方看到不認識的不 會想要賣，賣我海洛因的人是拿1 包給我，我再將應給王純 智的部分用吸管鏟出來用新的夾鏈袋裝，準備要拿給他等語 （見偵一卷第14至15頁），就王純智係固定以1000元向被告
洽購毒品，且被告從不帶同王純智直接向上游購買毒品等節 ，兩人所述核屬相符，顯示證人王純智欲購買海洛因時，係 以1000元價額直接向被告洽購，尚無從決定特定之毒品供應 者、交易價格與相應數量等重要事項，對於被告究竟向上游 之何人購買若干毒品、相應價量如何、又應分裝多少數量予 王純智等節，均由被告1 人決定，王純智實際上毫無置喙餘 地，甚至王純智欲向被告探詢其上游以便自行購買時，亦遭 被告拒絕，足見被告彼時業已阻斷毒品購買者王純智與毒品 提供者之聯繫管道，使王純智只能透過其取得毒品，藉以維 持其本身直接與買主王純智為毒品交易之適當規模，並自行 決定毒品之買賣價格與實際交付數量等重要事項，復有單獨 實行收取價金、交付毒品海洛因予買受人王純智等行為，綜 其交易行為特徵，揆諸上開說明，在法律評價上自屬販賣第 一級毒品海洛因行為無疑。證人王純智雖稱其與被告係合資 購買，有如前述，惟究之其等實際交易內容，在法律評價上 應構成販賣行為，亦如前述，自無從單憑證人王純智使用「 合資購買」一詞，即為有利被告之認定。
⒊至被告於發回更審後表示：其被逮捕時已有2 日沒有吃藥， 於警偵時意識模糊，有些是亂講的云云。然查，被告於97年 9 月1 日19時19分許為警查獲，因拒絕接受夜間訊問（第1 次警詢筆錄），於翌（2 日）製作第2 次警詢筆錄（10時10 分至11時10分），此時被告已委任劉新安律師為辯護人並在 場（見警卷第3 頁），之後移送至高雄地檢署接受偵訊時（ 17時18分起）辯護人亦到庭（見偵卷第11至15頁）；嗣檢察 官向法院聲請羈押，被告於原審聲押庭訊時（97年1 月2 日 20時27分許）明確供稱：「（你目前的精神狀態？）目前精 神清楚，也可以接受訊問。」等語（見聲羈卷第5 頁），且 辯護人並未表示被告有「因2 日未吃藥而意識模糊」等情（ 見偵卷第15頁；聲羈卷第7 頁），足見被告於警詢及偵訊時 ，其精神意識狀態係處於可接受（詢）訊問之狀態；且被告 亦未就「人不舒服」為何「就會亂講」以及「何部分係亂講 」等節作合理說明，故被告上開所辯，純屬其片面之說詞， 並無可採。
㈥、衡以毒品海洛因交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為 ，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被查緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單 純轉讓之理。觀之證人王純智前開於偵查中結證稱：我想被 告應該有多賺一手吧，否則為何他要一直幫我跑腿，因為我 也曾問過被告到底向誰買，我自己向他買就好了，但被告就 是不讓我知道、我與被告很少往來，是朋友介紹認識的等語
；且被告於偵查中供稱：因為我家有開設宮廟，王純智及我 的一些朋友會常來拜拜，他有時看到我在施用海洛因，就會 要我幫他買來施用等語（見偵一卷第38頁）；另證人儲劭驊 於本院證稱：王純智與被告是我們去被告廟裡參加節慶的時 候，我介紹他們認識的等語（見本院上訴卷第155 頁）。足 見被告與證人王純智僅係共同之友人介紹認識，並無深切交 情，衡之常理，苟無利可圖，被告實無甘冒重罪風險，平白 無故為王純智購買海洛因毒品，甚至王純智欲求自己直接向 上游購買毒品時，被告仍堅持為王純智跑腿服務之可能，是 被告有從中牟取利益之營利意圖，殆無疑義。
㈦、被告固舉證人儲劭驊為證，並經證人儲劭驊到庭證陳：王純 智於約98年間出獄後，曾向其說因為他遭被告陷害，所以要 咬被告，說本件是被告販賣海洛因給他等語（見本院上訴卷 第155 頁反面至第159 頁反面）。惟證人王純智於97年9 月 1 日警詢，就警方詢問之其海洛因係向何人購得之問題，表 示拒絕回答（見警卷第13頁）；於97年9 月2 日偵訊，就檢 察官所訊其海洛因來源為何，答以與係「阿賢」（即被告） 合資購買（見偵一卷第23頁）；於98年1 月8 日偵訊，就檢 察官所訊，拿1000元給被告是為何事，其答以是要請被告幫 忙調毒品（同上卷第44頁）；嗣於原審107 年5 月3 日審判 時，其就本件相關情節均為「不記得」「不知道」之答覆（ 見原審訴緝卷第99頁反面至第103 頁），從未供稱本件係向 被告購買毒品海洛因，且其於偵查中所述，亦幾與被告所辯 本件係與王純智合資購買毒品一致，故證人儲劭驊前揭所證 ，自無從執為被告有利之認定。
㈧、綜上，被告上開所辯，係事後卸責之詞，並無可採。本件事 證明確，被告上開犯行洵可認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第 4 條第1 項業於98年5 月20日修正公布，並自同年5 月22日 施行。該條項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000 萬元以下罰金。」修正後之規定則將得併科罰金之數額提高 為2000萬元以下，刑度較之舊法為重，經比較新舊法後，行 為後之法律並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前之 毒品危害防制條例第4 條第1 項規定論處。被告已著手販賣 第一級毒品海洛因予王純智，然未及交付毒品即為警查獲， 核其所為，係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4
條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告為販賣而 持有毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡、刑之加重及減輕：
⒈被告著手販賣第一級毒品海洛因而不遂，為未遂犯，且查無 減輕其刑不適當之情事，爰依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
⒉按修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣1000萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂之不重。本件被告雖有販賣第一級毒品海洛因未遂 之行為，然販賣及遭扣案之毒品數量非多、販賣價金僅1000 元，衡其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，惟所觸 犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，如科以上揭依未遂犯 減輕規定減輕後之最輕有期徒刑15年，尚屬情輕法重，爰依 刑法第59條之規定，酌予遞減輕其刑。
⒊被告於偵查及原審雖稱其第一級毒品海洛因之來源係綽號「 阿九」成年男子，惟偵查機關並未因被告前該供述，而查獲 該名綽號「阿九」者涉嫌毒品犯罪之不法事證，有卷附行政 院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局107 年4 月23日 屏東機字第1070005346號函所附員警職務報告可稽（見原審 訴緝卷第81至82頁），故本件並無有因被告之供述因而查獲 其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。
⒋按刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被 告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利 ，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一 、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律 及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他 與迅速審判有關之事項。」其係刑法量刑規定之補充規定， 旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟， 以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。該條第 1 款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指 如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長 期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再
無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而 言（參考司法院頒「法院適用刑事妥速審判法應行注意事項 」第7 點之㈥）。本件經檢察官提起公訴，於98年3 月30日 繫屬於第一審法院（見原審審訴字卷第2 頁），迄本院10 8 年4 月30日判決時，已逾8 年；惟本件攸關販毒重罪，被告 於97年9 月2 日（3 日辦理）經原審於聲押庭以10萬元交保 ，於97年11月21日偵訊後，竟未待案件偵（審）結，即於98 年4 月14日棄保出境，嗣經檢察官提起公訴，因被告傳喚未 著，原審乃裁定沒入保證金，並於98年9 月30日通緝，至10 7 年3 月9 日為警緝獲到案（被告表示因護照到期始返國） 等情，有原審具保責付辦理程序單等資料、沒保裁定、被告 之入出境查詢單及通緝相關案卷可憑（見聲羈卷第9 至11頁 ；原審審訴卷第89、102 至104 頁；原審訴緝卷第2 至7 頁 ；本院上更一卷第46、58頁）。雖被告辯稱其係出國（境） 戒毒、賺錢，並不知道案件尚在檢察官偵查中云云；然本件 被告為警查獲後，迭經警詢、偵查及聲押等訴訟程序，並有 委任律師為辯護人，且於本件案發之前，已有傷害、毒品等 前科（見本院上更一卷第74至81頁），對於刑事案件之偵審 程序已有相當之瞭解，並明確知悉本件尚在偵查中，是其上 開所陳，顯屬不實；況被告緝獲後，迄今仍否認販賣海洛因 之犯行，此有相關卷證資料可按，可知本件訴訟程序之延滯 ，確係肇因被告之事由。因此，本院審酌案件複雜程度、訴 訟程序延滯狀況及延滯事由，認並無侵害被告速審權情節重 大之情形，自無同法第7 條酌量減其刑之適用。三、上訴論斷：
原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第1 項，毒品危害防制條例第18條第1 項、第 19條第1 項，刑法第2 條、第11條、第25條第2 項、第59條 、第38條之1 第1 項規定，並審酌被告明知海洛因對於人體 健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣海洛因以牟 利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會 層面非淺，所為應予譴責；惟念被告於販賣中即遭警查獲而 未能得逞，犯罪所生危害尚未擴大；復考量被告逃匿海外多 年後始返台接受審判、飾詞否認犯行之犯後態度、販賣毒品 之價格、數量與交易情節；再酌以其犯罪動機、手段，及自 陳之智識程度、生活、身體與經濟狀況（見原審訴緝卷第22 至23、107 頁反面）暨有毒品等前科之素行等一切情狀，量 處有期徒刑10年6 月。並敘明（沒收）：㈠扣案海洛因3 包 經送驗均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.70公克， 空包裝總重0.78公克）；又據被告供稱：賣我海洛因的人是
拿1 包給我，我再將應給王純智的部分用吸管鏟出來用新的 夾鏈袋裝，準備要拿給他，我裝1 小包出去要給他，本件查 獲共3 小包，是我另外再分裝成2 小包等語（見偵一卷第14 頁），足見在被告住處查獲之海洛因2 小包（毛重0.7 、0. 3 公克），係被告販賣海洛因犯行所剩餘之毒品，與現場查 扣之海洛因1 小包（毛重0.4 公克），皆屬被告本件犯行所 查獲之第一級毒品，均應宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之 包裝袋3 只，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離 之實益與必要；又扣案之分裝勺3 支亦檢出海洛因陽性反應 ，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可憑（見原審 審訴卷第26至28頁），足認被告持之分裝毒品之際亦已沾染 海洛因粉末，同無析離之實益與必要，均應連同該第一級毒 品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，宣告沒 收銷燬。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬 。㈡被告將海洛因鏟入分裝袋以交付王純智，業經被告供述 如上，又被告於交易現場係將海洛因1 小包藏在包裝吸管1 支內，亦經認定如上，足見在被告住處查扣之分裝袋1 袋及 交易現場扣案之包裝吸管1 支，均係供被告販賣海洛因毒品 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒 收。㈢扣案1000元係被告販賣毒品海洛因之對價，核屬被告 犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項規定予以沒收。㈣其 他扣押物（手機、SIM 卡、吸食管等），尚無證據證明與被 告本案犯行有關，不予宣告沒收。經核原判決認事、用法， 均無不合，量刑亦稱允當，被告上訴否認犯罪，並指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回（原判決未敘明本件有無刑事 妥速審判法第7 條酌減其刑之適用，雖稍有疏漏，惟就本件 被告經審酌後並無酌減其刑之結果並無不同，故原判決仍予 維持）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
《98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。